作者：王开定 黄梦婷 汤馨然 金杜律师事务所公司证券部
今天2017年12月26日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）在其网站上正式发布《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）（“11号令”），11号令将于2018年3月1日起正式实施。
11号令共六章六十六条，从多方面对国家发改委于2014年4月发布、2014年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）进行了大刀阔斧的革新。从11号令名称上的变化可以看出，国家发改委对境外投资的监管不再限于事前的“核准”和“备案”，而将进一步覆盖事中、事后的监管。
国家发改委曾于2017年11月3日在其网站上公布11号令的征求意见稿，我们就此曾发布了一篇解读文章（《热点解读丨境外投资管理制度的重大变革》）。现11号令正式发布，其大体延续了征求意见稿中的概念和表述，我们将再次详细解读11号令与现行监管制度之间的区别，希望对把握和适用最新监管动态有所帮助。
对于市场主体最关心的在11号令下各类境外投资项目应履行的前置监管程序，请见本文末的总结。
取消“小路条”制度，降低时间成本，增强交易确定性
9号令第十条规定：“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。”
这就是备受市场关注的“小路条”制度。“小路条”制度设计的初衷是防范中国企业之间的恶性竞争，但在实操过程中，特别是在境外竞标项目中，“小路条”制度影响了中国企业的交易确定性和时间表，从而使得中国企业在境外竞标项目中与其他境外竞标方相比处于不利地位且需支付额外的“中国成本”。
11号令取消了“小路条”制度，3亿美元及以上的境外收购或竞标项目无需再履行项目信息报告。这是国家发改委在“简政放权”的道路上迈出的一大步，也是11号令的亮点之一。
扩大适用范围，全面覆盖各类境外投资
1. 区分投资主体直接和通过其控制境外企业开展境外投资两种情形
根据9号令第二条，9号令的适用范围为投资主体（即境内各类法人）进行的境外投资项目，以及投资主体通过融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。
根据11号令第二条，11号令的适用范围分为“投资主体（即境内企业）直接”开展的境外投资项目和“投资主体通过其控制的境外企业”开展的境外投资项目。
（1）投资主体直接开展的境外投资项目
11号令第二条没有进一步解释“投资主体直接”开展的境外投资项目和“投资主体通过其控制的境外企业”开展的境外投资项目的含义。
但我们理解，根据11号令第十四条规定（实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目），可以得出“投资主体直接”开展的境外投资项目是指涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的境外投资项目。
因此，11号令下所指“投资主体直接”开展的境外投资项目，与9号令的适用范围基本一致，既包括涉及境内投资主体直接作为投资主体开展的境外投资项目，也包括涉及境内投资主体提供融资、担保通过其境外企业开展的境外投资项目，并且无论该境外企业是否由境内投资主体所控制。
简言之，11号令下的“直接”开展境外投资项目的主体是境内投资主体，从境内监督而言，无论是其以投资方式，还是以提供融资和担保方式，都视为境内投资主体直接开展了境外投资项目，均按照“直接开展”境外投资这种情形进行监管。该类项目的事前监管基本与现行9号令下的监管保持一致。
（2）投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目
11号令下所指的“投资主体通过其控制的境外企业”开展的境外投资项目，是指不涉及境内投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保，而由其控制的境外企业开展的境外投资项目。
11号令将前述投资情形的范围限于“境内投资主体控制的境外企业”。根据11号令第二条，控制“是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”
如果不涉及境内投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保，并且开展境外投资项目的境外企业不受境内投资主体控制，则该类项目不受11号令的监管。
2. 投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目的监管
（1）将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管范围
在现行制度框架下，投资主体以其境外企业实施境外投资项目的，除非投资主体提供融资或担保，否则9号令不适用。实操中，一些项目通过境外融资且不通过境内提供融资或担保的方式来规避9号令下的核准和备案程序。
根据11号令第二条规定，境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资，无论境内企业是否提供融资或担保，均适用11号令。
（2）将境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管
根据9号令第三十一条，自然人在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法。但截至目前，有关境内自然人境外投资的监管主要限于国家外汇局针对境内居民境外设立特殊目的公司和返程投资的外汇登记，国家发改委和商务部均未就自然人境外投资作出具体规定。
根据11号令第六十三条规定，“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”。
据此，境内自然人直接开展境外投资或对港澳台地区开展投资不适用11号令。但境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业进行境外投资的，则适用11号令。
（3）合规成本并未显著增加
上述适用范围的扩大并未显著增加投资主体的合规成本。
针对此次拟新纳入监管的境内企业和自然人（不涉及其直接投入资产、权益，且不涉及其直接提供融资、担保）而通过其控制的境外企业开展境外投资的情形：
- 就敏感类项目而言，需要履行核准程序。但首先，敏感类项目在境外投资项目中占比较低。据了解，过去2年中，需要核准的敏感类项目约占境外投资项目1%左右，因此从宏观角度而言，变化和影响有限。其次，实行核准管理也并不意味着“一刀切”禁止。
- 就非敏感类项目而言，如果中方投资额在3亿美元及以上，仅需根据11号令第四十二条规定在项目实施前通过网络系统向国家发改委提交大额非敏感类项目情况报告表（“大额非敏感类项目情况报告”），无需进行核准和备案。 如果中方投资额在3亿美元以下，则无需履行核准、备案和报告等任何事前程序。 即使是需要履行报告程序的项目，国家发改委也仅对完整性进行审阅，且时限是5个工作日，因此从交易确定性和时间表上，该等变化并不会对大多数大额非敏感类项目造成实质影响。
3. 对境外投资活动进行列举
11号令第二条不仅明确了境外投资的定义，还对投资活动进行了列举，有助于投资主体判断其境外活动是否属于境外投资的范畴。
根据11号令规定，投资活动主要包括但不限于下列情形：
- 获得境外土地所有权、使用权等权益；
- 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
- 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
- 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
- 新建或改扩建境外固定资产；
- 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
- 新设或参股境外股权投资基金；
- 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
4. 明确金融企业境外投资亦受国家发改委监管
尽管9号令并没有排除金融企业的适用，但实操中，市场一直对金融企业境外投资金融企业、金融企业境外投资非金融企业、非金融企业境外投资金融企业等三种情形是否适用9号令存在疑问。
根据11号令第二条规定：“本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。”国家发改委明确了上述三种情形均应适用11号令。
5. 明确中方投资额的定义
备案项目的备案级别、以及投资主体通过其控制的境外企业开展的非敏感类境外投资项目是否需要履行报告程序，均取决于“中方投资额”是否在3亿美元及以上这个门槛。并且，已核准、备案的项目是否需要进行变更申请，也取决于“中方投资额”的变化幅度是否达到或超过原核准、备案金额的20％或变化1亿美元及以上的。
11号令第十四条明确，“中方投资额”是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。
因此，“中方投资额”包括境内投资主体及其所控制的境外企业为项目所投入的资产、权益以及提供融资和担保等的总额。我们理解，同一个金额不会因为既是境内主体提供担保的金额又是其控制的境外企业融资金额而重复计算。
重新定义敏感类项目，聚焦国家利益和国家安全
11号令所称“敏感类项目”包括涉及敏感国家和地区的项目和涉及敏感行业的项目。
1. 敏感国家和地区
11号令所称敏感国家和地区包括：“（一）与我国未建交的国家和地区；（二）发生战争、内乱的国家和地区；（三）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；（四）其他敏感国家和地区。”
11号令将9号令中“受国际制裁的国家”调整为“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区”，该等表述更为精确。例如，联合国相关决议中认定需要对其限制投资的国家和地区应为敏感国家和地区。
此外，新增“其他敏感国家和地区”，投资主体可以通过11号令第十五条规定的咨询程序了解该等范围。
2. 敏感行业
11号令也对敏感行业的定义进行了调整。
根据9号令第七条规定：“本办法所称敏感行业包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。”根据11号令第十三条规定，“本办法所称敏感行业包括：（一）武器装备的研制生产维修；（二）跨境水资源开发利用；（三）新闻传媒；（四）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布。”
与9号令相比，敏感行业的变化，突出监管将着力于维护国家利益和国家安全，并将根据我国法律法规和有关调控政策进行调整。
3. 调控政策：国办发指导意见
2017年8月4日，国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号）（“《指导意见》”），将境外投资分为鼓励、限制和禁止类。
《指导意见》中禁止开展的境外投资为“禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资，包括：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。（三）赌博业、色情业等境外投资。（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。”
根据11号令第五条，投资主体开展境外投资，不得违反我国法律法规，不得威胁或损害我国国家利益和国家安全。因此，我们理解，《指导意见》规定的上述“禁止开展的境外投资”应属于“违反我国法律法规”不得开展的境外投资项目。
《指导意见》中限制开展的境外投资为“境内企业开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资，包括：（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。”并且明确指出前三类须经境外投资主管部门核准。
我们理解，《指导意见》规定的上述第一类项目属于敏感国家和地区项目，第二类列举的五类项目和第三类列举项目，属于敏感行业项目，均属于需要履行“核准”程序的境外投资项目。第四、第五类境外投资项目不属于敏感类项目，不需要核准，但在事前、事中以及事后监管过程中会受监管机构的重点关注。
4. 咨询和告知
11号令还规定了核准、备案机关的告知义务，根据其第十五条规定：“投资主体可以向核准、备案机关咨询拟开展的项目是否属于核准、备案范围，核准、备案机关应当及时予以告知。”
通过引入咨询程序，使投资主体获得事先咨询的渠道，从而提前明确具体境外投资项目的监管流程。
核准备案：从生效条件变更为实施条件，符合国际惯例和市场实际情况
9号令第二十五条规定：“投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。”
国际市场上通常不将政府审批作为协议生效条件，而将其作为交割条件。实际上，境内企业实施的不少跨境并购交易也将政府审批作为交割条件而非生效条件，因此在一定程度上存在规定和现实的脱节问题。
11号令第三十二条将核准备案从9号令的生效条件变更为项目实施条件。该条规定，“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。”根据该条规定，“项目实施前”，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照11号令第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。
从程序和时限上进一步提高便利化和确定性
1. 取消省级发改委转报程序
根据9号令第十一条和第十九条，由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，均由省级政府发展改革部门进行转报。
实操中，对于地方企业的境外投资项目，部分省份还要求从区县级发展改革部门开始递交材料，之后逐级转报直到国家发改委。因此，即使9号令中对国家发改委的审核时限有明确的时间要求，但因为中间的传递环节，导致地方企业取得相关核准和备案的时间比规定的时间要长。
11号令第十八条和第二十九条规定，由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，地方企业可以直接向国家发改委进行申请，这简化了地方企业的申请程序，并使地方企业获得相关核准和备案的时间更可预计。
2. 确定审核时限
与9号令相比，11号令在核准和备案机关的受理环节、告知环节都进行了细化处理，流程更为明确便利，可预计性大幅提高，并对发展改革部门的工作效率进行了进一步的明确约束。
明确需要申请变更的情形和程序，加强可操作性
根据9号令第二十三条，对于已经核准或备案的境外投资项目，如出现下列情况之一的，应向国家发展改革委申请变更：“（一）项目规模和主要内容发生变化；（二）投资主体或股权结构发生变化；（三）中方投资额超过原核准或备案的20％及以上”。
根据11号令第三十四条规定，需要进行变更申请的情形包括：“（一）投资主体增加或减少；（二）投资地点发生重大变化；（三）主要内容和规模发生重大变化；（四）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；（五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。”同时，11号令也对变更程序的时限进行了规定。
11号令细化了需要进行变更的情形并对变更程序的时限做了限制。虽然“重大”仍有待解释，但整体而言，相较9号令，11号令从变更申请的情形和时限上都进行了进一步明确，有利于增强投资主体对相关情形的预见力，加强了制度的可操作性。
延长核准文件、备案通知书有效期，便于企业把握投资节奏
9号令中规定，建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年，其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。
11号令中将核准文件和备案通知书的有效期统一定为二年，并就延期程序的时限进行了规定，有利于企业更从容地把握投资节奏。
加强事中和事后监管
11号令第四十三条、第四十四条、第四十五条，分别新增了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度。
国家发改委的监管将不再限于事前监管，在事中和事后环节均增加了相应的报告和监督机制。
需要注意的是，根据11号令第四十四条规定，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成（指项目所属的建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形）之日起的20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。
值得强调的是，从11号令的具体规定而言，企业仅需告知有关信息，而并非履行核准和备案程序。该等变化给中国企业境外投资遇到的问题提供了一个报告和解决的渠道，也进一步加强了对中国企业境外投资全流程的信息收集，为继续深化改革和优化管理提供更好的信息支持。
建立“黑名单”、实施联合惩戒
11号令第四十九条规定了信用记录和联合惩戒制度，国家发改委“建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、‘信用中国’网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒”。
信用记录、网络公示及联合惩戒的结合，将加强对违反境外投资违法违规行为的威慑和惩处。
除了上述重大变更，11号令还提出建立境外投资管理和服务网络系统和加强境外投资指导和服务，并在诸多细节方面对现行制度进行了完善。本次对境外投资管理制度的优化表明了监管部门“简政放权、放管结合、优化服务”的改革方向，也提高了境外投资监管制度的透明度和确定性。
最后，我们总结了11号令下各类境外投资项目应履行的事前监管程序，希望对理解11号令的适用有所帮助，具体见下：
