作者：李大诚 金杜律师事务所金融资本部

“海外直通车”栏目展现金杜作为立足亚太的国际律师事务所海外办公室风采，由金杜海外办公室合伙人提供不同国家的法律解析。

自2017年以来，特朗普政府在对外政策方面的一系列带有明确倾向性的转变给美国外资审查大环境带来了诸多不确定性。2017年9月13日，特朗普总统以签署总统令这一罕见方式阻止了有中资参与的Canyon Bridge Capital Partners对美国半导体公司Lattice Semiconductor Corporation的收购，将美国外资审查的严苛程度推向了新高度。随后，政治层面的变化及总统权力的强势引发了美国立法领域的强烈反应，总统令发出不久后，美国参众两院在白宫的支持下于11月8日提交了一项旨在扩大美国外国投资委员会（CFIUS）审查范围与增强审查力度的立法议案：《外国投资风险评估现代化法案（2017）》（FIRRMA），2018年1月2日，阿里巴巴旗下的蚂蚁金服宣布放弃以12亿美元收购位于达拉斯的速汇金（MoneyGram），该交易被CFIUS以国家安全为由否决。这一系列变化使得美国外资审查的前景充满了未知。 

在这样一个特殊的历史时期，金杜作为一家多年深耕于美国资本金融市场、在跨境并购投资等领域拥有丰富经验的国际律师事务所，希望借此机会对近年来美国外资审查情况做出总体回顾，并在此基础上重点分析2017年以来美国就该问题的立法新动态，从而为中国资本赴美并购及投资提供最具时效性和前瞻性的指引。

截至2017年美国外资审查数据

根据CFIUS公布的最新报告（针对2015年，于2017年9月发布）[1]，下文就该报告中关键的数据，并结合往年及近两年的数据进行了梳理性总结：

1.美国外资投资交易的整体态势

（1）近五年间CFIUS的受案量呈上升趋势

CFIUS在2015年审查的案件总数基本与前两年持平，2016年审查了173宗交易[2]，与2015年相比，增加了约20%，有第三方机构显示，CFIUS在2017年内审查了超过250宗交易。结合上述数据，以及于2017年11月送交国会的FIRRMA法案， 我们预测，若该法案最终落地，在今后的几年间，CFIUS的审查量将出现井喷式的增长（见表一）。

表一

（2）数项交易因CFIUS的审查而被放弃

在2015年，一共有13宗交易的审查申请被撤回。若按照撤回的阶段划分，这13宗交易中有3宗在审查期间被撤回，余下的10宗在调查阶段被撤回（见表二）。

表二

 

（3）一项交易的审查申请被CFIUS拒绝接受

该申请被拒绝的原因在于，交易双方提供的信息与CFIUS基于其他美国政府部门所获得的信息不一致。CFIUS进而没有对这宗交易进行审查，因此交易双方随后不得不放弃了整宗交易。CFIUS作为一个政府间跨部门的审查主体，有着多种信息来源，包括美国情报部门的信息，因此交易双方必须确保审查申请中所披露的信息准确无误。

2.中国在美国的投资交易态势

虽然当前的CFIUS章程不针对任何具体国家，但是中国作为交易方的案件数量持续四年在CFIUS受理的案件数量中居于首位。 在2015年的143个被审查的交易中，有29个涉及到中国投资者，占受审查的交易总量的20.28%，相比于2014年147个中的24个，有微幅上涨（见表三）。

照此趋势，我们预测，在官方数据尚未明瞭的2016及2017年，有中资参与的交易极有可能继续在CFIUS审查案件中占有最高的比重，且这一数据将会超过往年。

表三

3.CFIUS的审查与被收购资产行业的关系

表二、四、五、六是过去几年受CFIUS审查的案件数及所属的国家和行业，展示了其变化趋势。

从表二来看，除了受金融危机影响的那几年之外，被审查的案件总数在整体上基本持平并呈现出稳步增长的趋势。

从表四的行业分类来看，制造业和金融服务行业的占比持续保持在较高比例，矿业和零售次之。

表四

表五中，可以明显地看出中国在制造业和金融服务业交易中受到的审查较多，并在总数上远超第二名的加拿大。

表五

 

表六中值得注意的是，中国投资者在美国的投资交易较少地涉及核心科技领域。一般人认为相对“安全”的制造业反而受到最多审查。我们建议，中国投资者在进行美国投资交易前，一定要先咨询专业机构，积极了解与应对潜在的被审查风险，节约时间成本，从而尽可能地获取最大的商业利益。

表六

美国外资审查领域的最新立法动态

近几年来，美国一直存在着贸易保护主义，自特朗普政府上台后，投资保护主义也初现苗头，外资审查整体趋严，特朗普于2017年9月13日利用总统权力否决了有中资参与的一项交易便是这一态势的体现。总统直接干预经济交易的行为在美国尚不多见，故这一行为在美国国内引发了关于立法修缮的讨论。有观点认为应当扩大CFIUS的审查范围，并加强其审查职权，于是，新的法案便应运而生。

2017年11月8日，参议院共和党党鞭、党内二号人物John Cornyn提交了《外资安全审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA）的议案，提议对美国现有的外资安全审查制度进行大幅度的改革。这项提案将极大地改革CFIUS的运作方式和权责范围，从而大幅增加须经CFIUS审查的交易数量。

该法案对前瞻美国相关立法方向具有指导意义，其内容主要包括以下几点：

  • 扩大CFIUS的管辖权。目前CFIUS可以建议总统阻止外国实体收购美国公司的多数股权，若该法案被通过，CFIUS不仅可以合法管辖可能导致美国公司被外资主体实际控制的案件，对只涉及少数股权和合资公司的交易和被CFIUS认定为涉及“新兴技术”的交易也将具有合法的审查权力。例如，CFIUS将有权审查所有涉及美国关键技术和基础设施的外资主体非消极投资的案例。该法案对“消极投资”做出了较为狭窄的限制性解释，例如，它刨除了可授予董事或监事权利的投资，以及可获得非公开信息和参与有关美国业务的实质性决策的投资，从而扩大了被纳入监管的交易数量。
  • 提出新的备案要求。该法案新设了一个被称为“申报”的简易备案程序，使得CFIUS可以基于该简易备案做出是否需要一个更完整的备案的下一步决定。法案要求CFIUS尽力在30天内对这一简易备案做出回应。对于绝大多数交易而言，完备性的备案是自愿的，但与此不同，上述的简易备案对某些交易类型而言则是强制性的。例如，一个由外国政府直接或间接地持有至少25%的表决权的外资主体对美国公司进行的旨在获得至少25%表决权的收购行为将可能被要求进行强制性简易备案。
  • 重点关注特定国家。该法案授予CFIUS更高的监管权力，用于监管外资参与的、可能对美国国家安全利益构成极大威胁的任何交易，但该法案并未列举这些国家或要求CFIUS发布符合上述定义的国家名单。
  • 调整了审查期限。审查期限从之前的30天被延长到了45天，但目前第二阶段45天的审查期被继续保留，且CFIUS获许额外延长30天调查期限。
  • 原则上禁止CFIUS随意与交易主体达成和解协议或条件，除非CFIUS认为该协议或条件是可检验且能有效帮助监测的。其实CFIUS一直在极力推行这一规定，但该法案首次明确地做出规定。
  • 赋予新的中止权力。CFIUS获许在审查或调查期间中止一项拟议的或正在进行的交易。
  • 现行法律允许CFIUS在交易一方故意或实质性地违反了和解协议或条件的情况下，重新启动对于一项先前已被批准的交易的审查。但该法案取消了上述故意性的要求。
  • 豁免司法审查。CFIUS做出的中止或禁止一项交易的决定可以不受司法审查（除非当事人向哥伦比亚特区巡回上诉法院提交违宪审查的司法请求）。
  • 授权CFIUS收取备案费用。该费用不得高于交易价值的1%或300,000美元两者中较低者。

对未来形势的预估

对拟收购美国公司的外国资本而言，外资审查是无法跨越的一道关卡。美国国会此次关于CFIUS的改革议案一旦落地，将对业界造成重大的实质性影响。到目前为止，针对CFIUS的改革仍然没有偏离美国国家安全这一中心问题，众多新条款与制度也都与保障国家安全这一目的直接相关。然而我们预测，未来的CFIUS改革将会涉及到更多方面,现今这种单一强调美国国家安全的局势将被打破，整项改革将朝着全面与多方位考量的方向发展。

如此一来，很多美国公司的合资公司计划就必须获得CFIUS的批准，这些合资公司有的在美国，有的在海外，都涉及共享美国技术。举例来说，IBM Corp.去年与中国万达网络科技集团(Wanda Internet Technology)达成协议，共享前者Watson人工智能系统的云计算技术。这项计划的目的是要把IBM技术嵌入中国的商业基础设施，从而引导中国客户在寻求未来增长时转向IBM。IBM等公司表示，FIRRMA将损害美国公司的全球竞争力，而无需面对类似监管限制的外国竞争对手会抓住全球市场上的机会。

而FIRRMA的支持者表示，IBM、微软和通用电气的业务模式已经导致一些军事应用技术转让给中国，这些技术促进了中国军队和情报机构的现代化，FIRRMA对出口监管起到补充和强化作用，而不是重复。

事实上，越来越多的中资企业在CFIUS的审查环节中遭遇“滑铁卢”。最新的案例是于2018年1月2日，阿里巴巴旗下的蚂蚁金服被迫放弃以12亿美元收购位于达拉斯的速汇金（MoneyGram）。该交易被CFIUS以国家安全为由否决。数据显示，仅仅2017年一年里，中国企业对美国项目并购的规模骤降了8成。

这一议案所开启的改革是意义深远的。正因如此，我们认为FIRRMA值得投资业界人士及其他商界人士的高度关注，我们也将持续跟进这一改革的后续发展。简而言之，此次改革极有可能在立法上确立起严格的外资审查制度。然而，机遇与挑战是并存的，美国此次外资审查改革在给各投资方提出挑战的同时，也给予了各方新的机遇。如何抓住本次改革的特点与脉络，相应地做出配套的应对措施，确定与改革相符的投资时间、交易架构等战略部署，从而提升在美投资的成功率，就显得尤为重要。

了解风险，才能更好地规避风险。鉴于中国资本赴美投资是一项极具商业挑战、法律要求极为严格的活动，我们建议所有希望在美国成功进行投资交易的人士应与有丰富经验的法律专业人士充分咨询与沟通，以确保其商业方案能够获得成功。

[1] 注：CFIUS的官方报告一般在报告所针对年份的次年年末或者第三年年初公布，但此次公布时间比往常相比迟延了约半年之久。有观点认为这侧面反映了CFIUS当下正在处理的审查案件数众多、案件难度较高的情况。另外，自特朗普上台之后，与CFIUS审查程序相关的几个主要官员职位处于空缺状态也在一定程度上延缓了此次CFIUS发布报告的时间。

[2] 这一数字是根据美国财政部投资安全局助理秘书Aimen Mir在美国会议研究所于2017年2月1日举办的美国国家外国投资委员会和电信大会论坛上所做的汇报。