作者：罗华 金杜律师事务所公司业务部

“海外直通车”栏目展现金杜作为立足亚太的国际律师事务所海外办公室风采，由金杜海外办公室合伙人提供不同国家的法律解析。

浅谈美国法律意见书的出具；探讨其在中美交易实务中某些挑战的解决方案。

在中美跨境交易实务中，常常遇到中方要求美国律师出具法律意见书的情况。例如，中国公司上市时，中国监管机构要求发行人提供针对其子公司的法律意见书作为其上市申请材料的一部分。此类意见书要求律师发表意见的范围非常宽泛，如果针对的是美国子公司，则此类意见书在美国法律意见书的出具原则下和约定俗成的实务中，不完全具有可操作性。此文对在商业交易中美国法律意见书出具的基本原则和通行做法进行一些基本介绍，并据此解析中美法律意见书出具实务里出现的一些问题，希望能通过增进大家对交易中涉及的美国法律意见书的了解，共同探索寻找在中美交易中切实可行的解决方案。

事实问题，还是法律问题

中文里的 “法律意见”，可以翻译成英文的“legal advice”, 也可以翻译成“legal opinion”。 英文的一字之差，意义却有天壤之别。“Legal advice”可以理解为一般的法律咨询意见, 而 “legal opinion”则是更正式的法律意见书，所表达的是出具意见的律师事务所（或律师）对于特定法律问题进行分析和专业判断而做出的法律结论。这种结论不是保证，只是专业判断后的主观意见。

法律意见书里包含的法律结论来自于特定的事实基础，将事实在适用的法律原则下进行分析而得出法律结论, 而非对事实的声明或结论。比如说某人是否持有美国国籍，这是一个事实问题（a matter of fact）; 某人取得美国国籍的方式是否合法，则是一个法律问题（a matter of law）；再如某个公司在何时何处成立是一个事实问题，而是否合法成立和存在，则是一个法律问题。

律师对事实的发现，一般是通过法律尽职调查。就是通过审阅调查对象的各类法律文件（例如章程，内部政策，重大合同等等），而了解其事实情况的过程（fact finding），其工作结果一般通过尽职调查报告体现。 法律尽职报告从实质上而言主要是对事实的总结， 而非法律意见。

美国法律意见书的某些出具原则

在商业交易里，通常交易一方要求另一方律师就某些交易事项出具法律意见书作为交易的交割条件之一。此类“第三方法律意见书”的目的是为了告知意见书收受人相关交易的法律效力，需要考量的法律风险和交易中的法律问题。

是否出具法律意见书，从律师的角度而言，受法律原则，行业传统和事务所自身规定的指导和限制；从客户的角度而言，由于律师为支持意见书而进行相关事项尽职调查的成本，也需要进行性价比分析（cost-benefit analysis）。 因此，不是所有的交易都会要求出具法律意见书。在美国， 比较常见需要出具法律意见书的商务交易一般包括：借贷性交易，证券发行，收购兼并交易（交割意见书），商业房地产借贷交易等等。不同的交易所关注的法律问题不同，意见书的范围也有所不同。例如股权交易里对股权发行的合法性或者私募股权发行中股权不需注册的合规性，融资交易里对于借款方还款义务的可执行性， 一般交易里交易合同的合法性和可执行性，交易主体存在的合法性，交易主体不存在诉讼等等。 在公募注册融资时, 例如首次公开发行（IPO）或者增加发行(follow-on offering), 还会有美国证券法下比较特殊的10b(5)负面确认书。

美国法律意见书出具的准备工作，使用的具体文字和对文字的解释原则上以同类美国意见书出具的通行做法（customary practice）为标准。 律师对于意见书中所涵盖的事项需要做出尽职调查，以调查结果为法律意见的依据。尽职调查的程度和范围一般以行业里其他律师在相同情形下需要做出的合理调查研究的范围和程度为标准。因为前述标准均不是基于某一个律师或律所的主观判断，美国律师协会商法部的法律意见委员会以及某些有影响力的地区律师意见协会[1]对于意见书的出具颁布了一些原则和各类总结报告进行指导[2]，例如Guidelines for the Preparation of Closing Opinions (including Legal Opinion Principals), 57 The Business Lawyer 875 (2002)(统称《意见书原则》)。除此以外，每个律所也会根据自身的业务情况，客户基础，和对风险的分析及其承受力，形成各自法律意见书出具的传统和标准模板。稍具规模的律师事务所一般会建立法律意见书委员会，对出具的每份法律意见书进行审阅，以确保合规和控制律所的风险。

1. 《意见书原则》的一些基本原则

  • 专业性，相关性，和性价比分析： 意见书的涵盖范围只限于需要律师进行专业判断的，有合理的具体性和可确定性的事项，要跟交易有合理的相关性。律师不可出具在其法律专业能力以外的意见。如果法律意见跟财务分析，经济预测，和估值等有关，则律师的意见可以依赖对前述相关的事实确认书（factual certificates）或假设(assumptions)为基础。 并且意见书给意见书收受人带来的价值要值得律师为其付出的时间和成本代价。
  • 美国通行做法： 意见书所涵盖的范围, 其用语的特定解释，律师为出具意见书需要做的准备工作的范围和性质应基于美国同类意见书的通行做法。 如果某意见书在上述几方面与通行作法有偏差，则须在意见书里明确说明或与意见收受方达成理解上的共识。
  • 可以假设意见书收受人对美国通行作法完全了解：允许意见书的出具律师假设意见受收人对于美国法律意见书的准备和解释的通行作法完全了解。因此，意见书的收受方对于美国同类意见书的通行做法（customary practice  of lawyers）需要非常了解，而不宜想当然地根据其自身所在地的法律环境解读美国法律意见书。
  • 不合规的所谓的“市场标准”意见： 如果某意见书不符合《意见书原则》的要求，则不能以其他律师在其他交易里出具过此（类）意见书而宣称此意见书为“市场标准”，由此为依据要求律所出具（request to issue），或者出具(issue)，此（类）意见书。
  • 不可误导： 禁止出具知道可能会误导意见收受方的意见。
  • 遵循“黄金法则”： 意见书的内容上遵循 “己若不欲，勿施于人”的黄金法则—— 一方律师不应要求对方律师出具自己在对方立场上（假设具有对方同等专业技能）自己不会出具的意见；同理，一方律师不应拒绝出具自己在对方律师立场上会要求对方律师出具的意见。
  • 客观标准：意见书应该尽量采用量化的客观标准，而避免用“重大”这样的不易确定的标准。
  • 以“知情”为基础的事实确认：律师对于意见书里某些事实确认类的事项，通行的作法是基于律师的知情情况，而非绝对的确认声明。为了避免误解，意见出具律师最好对于“知情”做出详细的定义。

美国法律意见书里较常涵盖的事项和不应该出具法律意见的事项

1. 美国法律意见书较常涵盖的事项

不同的交易涉及不同的法律意见书。根据不同的交易性质（甚至交易双方的相对谈判地位）, 法律意见书涵盖的事项不一，以下是比较常见的一些法律意见书事项：

  • 主体公司在其成立地管辖法律下依法成立，合法存在以及具有良好的信誉。

注意律所需要审阅公司成立的历史记录，并基于当时有效的法律而判断公司是否“依法成立”。在实践中，除非公司是新近成立的，或者公司是出具意见的律所帮助成立的，一般律所并不愿意出具“依法成立”意见。

  • 主体公司有权签署，送达和执行其签署的本交易文件，已经采取必要步骤授权公司采取前述行为，公司已经合法签署和送达了本交易的每一份交易文件。
  • 公司签署及送达其作为合同方的本交易文件以及完成其下规定交易的交割不会导致其违反(i)其章程文件，(ii)相关法律法规，(iii)【据我们所知】，【我们审阅过的】重大合同，但违反后不会造成严重后果的除外。

注意《意见书原则》认为律师不应该出具不违反“所有相关法律法规”，和不违反“所有合同义务”之类的综合性意见。即使缩小表述范围为“重大合同”, 由于律师还是需要基于大量尽职调查审阅公司重大合同和基于公司自己的书面保证才可能出具“不违反重大合同”这样的意见，一般外部律师会坚持要求公司自己的法律部出具此意见书。

  • 本交易每一个交易文件对公司都是有效力且具有法律约束力的义务，并根据其条款可执行的。

注意此条意见通常会加入一些与破产，法院管辖权，以及公平原则等有关的标准限制性语言

  • 除了某些具体列出的相关政府和第三方的批准和同意，本交易文件的签署和送达在此之前不需要进行任何政府报备，不需要获取政府或第三方的批准或同意。
  • （i）公司授权发行的股权数额和已经发行的股权数额，（ii）公司发行的股权是恰当授权，合法发行，全款付清和不可退款的。

注意如果要对公司历史上发行的所有股权作出“恰当授权，合法发行，全款付清和不可退款的”的判断，需要审阅历史上每次的发行文件。这里包括股权的创立（creation）和每次的发行（issuance）是否合法合规。 如果公司有优先股权，则还要审阅创立优先股时为其所设定的各种特权和权利是否符合公司的章程和相关的法律。此意见的尽调还包含确认股权的发行是否违反法律和章程所规定的优先购买权（preemptive rights），但此处的不违反优先购买权不包含（第三方）合同所赋予的优先购买权。

  • 除了某些例外，据我们了解，公司不存在正在进行（或威胁会被提出的）会阻止或延迟本交易的基于法律或者公平原则的，由政府提起或向政府或者仲裁员提起的诉讼、起诉、问询或者调查。

注意TriBar Opinion Committee并不主张律师出具此类“不存在诉讼”的意见书。原因是：此类意见不是法律意见而是对事实的一个确认。此外，律师主要也是基于公司高管的书面确认而出具此意见书（而非进行独立调查），因此此意见书并不能给意见书收受人带来额外的价值。目前的趋势倾向于不出具此类意见书，很多律所也拒绝出具此类意见书。但如果要出具，也局限于以出具意见律所的知情为基础，和对于本交易有影响的诉讼仲裁及调查事项。律所不会为出具此意见此进行独立调查，其尽职调查范围一般限于：审阅主体公司在交易文件里做出的相关披露，获取一份主体公司高管对于相关诉讼事项的情况披露，以及询问本律所的其他律师是否知悉相关的信息。

2.《意见书原则》规定的某些不应该出具法律意见的事项

《意见书原则》具体提及和讨论了某些不应该出具法律意见的事项， 例如：

  • 客户在其运营和拥有资产的所有外国（外州）具备运营资质和良好信誉，或者如果没有此资质不会对其造成重大影响。

不合适的理由：首先这样的意见书需要对调查对象有运营和资产的每个“外州”和“外国”进行其资质的费时费力的尽调，出具意见的律师一般也不一定会在前述涉及的每个地域有法律执照和专项资质；其次，而且客户是否有运营资质仅仅取决于政府官员颁发的证照，而提供这些证照（不需法律分析）就应该可以充分满足法律意见收受方的实际需求。

  • 客户所有的股权发行都经过正式授权，是有效发行，全款付清和不可退款的。

不合适的理由：这样的意见太过宽泛，对于一个存在已久的客户，律师要对客户的历史和历史上的每一次股权发行交易做大量的尽职调查才可出具此类意见。

  • 客户具有其业务运作所需的所有证照，取得了所有需要的同意，进行了所有的报备。客户没有违反所有相关的法律法规，和所有的合同义务。

不合适的理由：需要尽调的范围太广，性价比不高。这样的保证一般会由交易方在交易合同中作出保证和陈述，成为违反合同免责条款的基础。如果出具这样的意见，一般会缩小范围，例如不违反某些特定的法律法规，或者某些具体列明的重大合同。

有一些事项不适合出具法律意见是因为其性质上不是法律判断，例如：

  • 要求律师宣称其对于某些特定事实不知情。

不合适的理由：这样的“意见”实质上是律师对自己是否知情的一个事实性说明，不是需要专业判断的法律意见，因此被称为“消极保证”（negative assurance）, 不是真正的法律意见。在证券交易中，因为美国证券法的要求，逐渐形成的作法是投资人或股票承销商要求发行方律师对于招股书或私募披露文件中披露的充分性做出所谓的“消极保证”（negative assurance）已利于他们建立尽职调查辩护。这是证券交易比较特殊的地方，一般不适用于其他交易。

还有些事项是对可能发生的事件的结果判断，例如：

  • 对于某个正在进行的或者可能会进行的诉讼的结果做出法律意见。

不合适的理由：诉讼的可能结果虽然可以进行一定程度的法律分析，但法律原则不是简单的公式，有很多不确定因素，法律结果不是律师可以掌控的，任何对结果的判断可能会有误导的效果。

中美与公司上市相关的法律意见书的对比讨论

1. 在美国上市的相关美国法律意见书

合法性意见：

美国证券发行（包括公司上市）时，美国证券法要求发行人律师对注册发行证券的合法性出具意见书， 作为提交给美国证监会的证券注册报告（registration statement)的附件。如果发行的证券是股票，此意见需判断注册证券在出售以后（基于发行人所成立的州的法律）是“legally issued, fully paid and non-assessible” （合法发行的，全价付清的，以及非课税的）。如果发行的证券是债券，此意见则需判断债券（基于发行债券合同的管辖法律）是“binding obligations of the registrant.”(对于发行人是有约束力的义务)。

负面确认书：

除上述合法性意见外，在证券发行中，承销商传统上还会要求参与准备证券发行注册报告和招股书的律师出具负面确认书(negative assurance)：俗称为“10b-5法律意见书”。但此确认书其实不是法律意见，而是律师表明对其（负面）确认事项的相关事实的主观认知（subject belief）。 其核心内容是律师声明确认其在参与准备证券发行材料的工作中，“没有任何事项引起此我们注意而导致我们相信”(nothing came to our attention that caused us to believe）发行人的发行披露材料里有任何对要求披露的重大事实的不实披露，或者遗漏披露不披露会使总体披露有误导效果的事实。

负面确认书的存在是基于美国证券法的一个特殊要求而在实践中形成的传统。美国1933年证券法案（“33年法案”）第11条规定，注册证券的公募交易里，如果注册报告在其生效日时包含对任何法律要求披露的重大事实存在不实披露，或者遗漏披露，而致使总体披露材料有误导效果，则发行人，其高管董事和其他某些第三方（包括证券承销商）将承担法律责任。但是，对于承销商而言，33年法案的第11条也为其提供了一个合法抗辩的基础，也就是：如果承销商可以证明自己进行了合理的尽职调查，在此基础上有合理的理由相信，并且事实上也相信，所有注册报告的披露是正确的，而且注册报告没有前述性质的遗漏披露，则承销没有法律责任。这就是所谓的法定尽职调查抗辩（due diligence defense）。 33年法案的第12条也提供了相似的法定尽职调查抗辩。据此，承销商为了免责，逐渐形成了在此类交易里要求律师出具负面确认书作为承销合同交割条件的做法。 这种做法也慢慢被应用到某些非注册融资。虽然法定尽职抗辩只适用于美国公募证券融资，但由于美国1934年的证券交易法案（“34年法案”）第10b-5条反诈骗的规定禁止任何人直接或者间接使用跨州商务手段和工具，或者使用邮件或国家级证券交易所的设备而采用欺骗手段（包括对重大事实的不实披露和遗漏披露而导致误导，和其他欺骗行为等）买卖股票的行为，因此，即使在一些非注册的证券交易里，承销商或者财务中间人也可能要求律师出具负面确认书以帮助他们建立尽职调查抗辩。 基于前述法律，负面确认书的出具在美国只适用于证券发行交易，而且收受方一般是承销商或者其他有可能采用尽职调查抗辩的第三方。 因为证券最终购买人不存在前述证券法规下的披露责任，则股票最终购买人是不应该要求律师出具负面确认书的。

美国律师协会下属的证券法法律意见小组在2009出具的反映（当时）法规和业内通行操作的负面确认书报告里指出，负面确认书在其负面确认的事项里明确排除财务报告，包括审计师报告，财务报告脚注，财务报告的附表某些内容，有时还会排除任何的金融，会计，和/或者统计数据，和任何对于发行方的对财务报告内控系统的有效性的评估或者报告。有些负面确认书所负面确认的事项里还会进一步明确排除凡是属于专门鉴定性的内容（“expertised” material），例如工程报告里涉及的资源储藏报告或者评估。

2. 类似在中国上市公司的法律意见书所涵盖范围在美国法律环境下的适用性分析

中国公司上市的中国法律意见书是提交给中国证监会的上市申请材料之一。意见书的收受人是发行人而非承销商。此法律意见书涵盖范围非常广泛，所描述的事项更像法律尽职调查报告里更常见到的对公司情况的整体描述说明，甚至包含财务尽职调查报告的内容。其中对法律和财务的结论性的意见甚至远远超过了美国上市招股书中专家意见的判断确定性和意见范围。我们遇到的情况是，如果发行人在美国有分支机构，发行人常常要求美国律师针对其美国分支机构出具相似范围的法律意见书，而其中的很多事项在美国法律的法律框架和法律意见的出具传统上，存在合规性或者（由于时间和费用成本太高而带来的）不实际性的挑战。举例如下：

  • 发行人的业务

中国公司的营业执照对其营业范围有专门的描述。 而美国公司在成立时的注册证书（certificate/articles of incorporation）里通常描述其存在目的为从事其管辖法律可允许其开展的任何合法业务，通常对其业务范围没有限制性的描述。如果公司在其后从事的业务需要专门证照，公司再逐一向相关联邦或地方政府申请。 因此，对于美国公司业务范围的界定常常是一个事实调查而非法律结论。例如浏览公司网站，审阅公司业务合同，如公司从事需要证照的特定业务，则其审阅其相关证照，要求公司高管提供确认书等等。因此美国公司的业务范围不是美国法律意见书所涵盖的内容。

  • 本次发行上市的实质条件， 发行人的独立性，发行人的财产，重大债权债务，发行人的税务等

中国意见书里律师意见内容包括“根据《审计报告》……发行人财务状况和资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常，符合《首发管理办法》第二十一条的规定”， “根据发行人现行有效的《营业执照》，《内控报告》和发行人说明，并经本律所核查，发行人具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。”， 以及“根据《审计报告》、《内控报告》和发行人说明，经本律所核查，发行人财务独立”等等有关财务状况、资产、公司内控、经营能力和财务能力的描述和结论。 如前所述，此类事项完全在律师的专业能力以外，律师没有资质进行核查以及发表专业意见。

  • 同业竞争、环境保护、产品质量、技术等标准、募集资金使用，以及业务发展目标

此类内容完全属于商业，运营，生产和技术等范畴，不是法律事项，律师没有专业资质，不是合适由律师来做出判断的事项。

  • 仲裁或者行政处罚

有否仲裁一般不是公开信息，有否行政处罚的记录也不一定是公开信息。因为对其进行独立的全面尽调而得出确定结论不太具有可行性， 在交易里常常依据交易一方的声明和陈述以及免责条款来对另一方进行包含，而非法律意见书包含的事项。

结语

基于上述介绍，在分析是否出具美国法律意见书时，我们首先需要具体判断相关意见是否符合《意见书原则》允许的范围，相关交易是否属于通常需要出具法律意见书的交易，法律意见书的范围是否属于美国此类意见书约定俗成的范围等。 除此之外，我们还需要对出具意见书需要进行的律师支持尽调工作的成本和其对交易的价值贡献和对事务所的风险进行分析。在实务中, 当中方基于国内法律环境而要求我们出具某些美国法律意见时，如果某些要求不符合《意见书原则》，例如有些问题不属于法律范畴而且过于宽泛，或者某些结论不宜以法律意见书的形式发表结论性意见，我们会根据情况考虑以法律尽职调查报告或者备忘录的形式出具。此报告需在合理范围内对于调查的事项做出总结说明，对于调查范围和手段的局限性作出充分的提示，对于调查结果确定性和可被依赖性的局限性做出充分的提示和说明，避免此报告或者备忘录的实质内容被误解成法律意见书而无意中给律所带来风险。

我们希望通过以上小文对美国法律意见书出具基本原则的简单介绍，有助于在中美跨境交易中增进双方的了解，消除误解。并期待在了解中达成合理共识，在每个项目里最大程度地寻找既符合美国法律意见的相关规定和通行作法，也能在最大程度上满足中方客户需求的解决方案。

[1] 例如发源于纽约的TriBar Opinion Committee

[2] 见美国律师协会的法律意见书资源中心网站： https://www.americanbar.org/groups/business_law/migrated/tribar.html