作者：戴月 卢奕辰 金杜律师事务所争议解决部
2018年2月5日的《人民日报》发表了一篇评论，其中有一句话让人印象深刻——“再完善的制度也需要监管者不失毫分地严格执行，才能真正落在实处，否则就形同虚设。”
银监会、各地银监局（以下简称“监管机构”）的每一单处罚都透射着监管层的政策导向。在本文中，我们结合自身的经验，梳理监管机构的执法思路，并分享我们帮助客户应对行政机关执法的经验，一方面，帮助银行客户更好地配合监管机构调查案件事实，另一方面，帮助银行客户更充分地利用自身享有的陈述、申辩及要求听证的法定权利——从短期看，以积极的姿态正确面对执法，最大程度降低损失；从长期看，更加合法地开展业务，避免自缚手脚、画地为牢。
监管机构的巨额罚单
自2017年下半年开始，监管机构频频开出巨额罚单，罚单过亿已经逐渐不再是新鲜事。处罚的“重灾区”包括了同业票据业务违反审慎经营规则、银行内控管理缺失、贸易及投资背景尽职调查不足、理财产品及信贷违规等。
在近期的违规处罚中，一个细节更是引起了很多人的关注——监管机构不仅重罚了金融机构，而且“刀刃向内”，对金融机构的主要负责人和其他相关责任人也进行了严肃问责。
从实际案例洞悉执法思路
根据监管机构的行政处罚决定，并结合我们处理相关行政处罚的经验，我们对监管机构开展行政执法时所采用的通常思路做如下梳理。
- 对业务文件进行审查、对相关人员进行询问
监管部门通常就其怀疑的违法情形，调取银行的相关业务文件资料，同时，也会对相关人员进行询问。
以目前较为普遍的金融机构开展买入返售、同业投资业务，接受和提供隐性的第三方金融机构信用担保为例，监管机构通常会核查银行理财、票据等业务办理材料，会计科目调整情况、财务入账情况，年度审计报告等。
以目前普遍存在的金融机构投资尽职调查未穿透底层资产、对资金去向缺乏跟踪管理检查为例，银行监管部门通常会核查银行的陈述材料、并向相关负责人核实情况，制作询问笔录。
- 对银行内部管理制度的运行进行检查
从2017年下半年开始的几起典型处罚案例看，监管机构认定的主要违法行为在很多情况下包括了“内控管理严重违反审慎经营规则”或“内部控制严重失效”等类似表述。
在认定此类违法行为时，监管机构通常会对银行的相关管理制度及业务流程进行检查。例如，在认定某银行存在“投前调查不尽职，投后检查不到位”时，监管机构对该银行是否存在有效的理财、票据、同业业务相关管理制度及业务流程进行了调查，此外，监管机构还对该银行相关人员是否履行了工作职责进行了甄别。
- 形成事实性结论
监管机构通常会根据上述调查、核实的情况，形成立案调查工作底稿、立案调查事实确认书、立案调查事实与评价等类似文件。这些文件将成为监管机构认定银行是否存在违法事实，并进一步适用法律，形成处罚意见的最关键的依据。
实践中，许多银行客户往往在监管机构已经形成了立案调查工作底稿、立案调查事实确认书、立案调查事实与评价等类似文件后才想起委托律师协助进行听证。此时，监管机构的调查已经基本完成，即使有律师协助处理，更改基本确定的事实调查结果将变得非常困难。
经验告诉我们，在监管机构开展执法或调查伊始，银行客户首先开展内部自查，梳理出有效的证据材料，以便更有针对性地应对，是银行客户面对此类执法或调查时的优选方案。
面对监管，积极面对，冷静处理
- 谨慎地对待任何书面文件
鉴于书面文件是监管机构认定事实不可或缺的证据材料，谨慎地对待书面文件体现在两个方面。
首先，妥善地分类、保管各项业务的办理材料、财务入账情况材料，妥善记录任何会计科目的调整等任何业务调整的情况，做到在监管机构执法或调查时，对相关的书面文件材料胸有成竹——“办理过哪些业务，应当具备什么书面文件，现有哪些（缺失哪些）书面文件，现有文件记载了什么内容”。一是为了避免临时准备材料可能产生的遗漏，容易被监管机构认定为故意不配合调查，招致“罪加一等”；二是为了熟悉相关书面文件的内容，确保文件与文件之间的前后一致性，配合监管机构的调查，对监管机构的询问给出合理解释。
其次，任何关键的书面沟通都可能成为监管机构认定事实的依据，也可能成为行政诉讼的证据。因此，在调查或执法开始后，我们也建议银行客户重视保密工作，关键的书面沟通最好有专业人员进行把关，以便准确地反馈案件的真实情况，减少误解，提高沟通效率。
- 健全内部治理，合理地陈述与申辩，展现出配合的姿态
鉴于“内控管理”已然成为监管机构考察银行开展业务是否审慎的重要指标，结合当前情况，我们分享以下两点建议。
首先，落实规范的印章管理制度。印章管理制度缺位导致的印章遭盗用、私刻属于银行的管理过错，赋予了盗用、私刻印章的相关人员银行的“授权外观”，进而导致银行对所盖印章的文件承担责任。如果银行制定并落实了规范的印章管理制度，将会大大降低未尽审慎经营的过错程度，在面对监管机构的调查或执法时，也能预留出较大的解释或申辩空间。
其次，建立、健全内部风控体系，视情况将部分业务的授权审查上提，由总行风控部门统一审核授权，在收到风险提示时，予以足够重视，先一步开展内部自查，整改较为明显的不合规情形，展现出配合调查的良好姿态。
- 确保言论、书面文件之间的一致性
如果银行相关人员在面对询问时，陈述的内容与书面文件、或者相关的监管规则不符，则会增加误解，“火上浇油”，若后续处置不当，可能混淆视听，不利于事实真相的查清与责任的分配。
因此，我们一直建议我们的银行客户最好事先对相关的业务部门、风控部门等对外沟通人员进行合规培训，确保这些人员在回答询问时，如实、准确地陈述事实，做到所述内容与书面文件一致，与法律规定相符。
- 做出任何行动及回应前事先与律师沟通
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条、第三十二条，银行在遭受行政处罚时有陈述和申辩的权利。同时，《中华人民共和国银监会行政处罚办法》第六十七条、第七十一条规定，银行在面对调查和可能的处罚时，可以申请听证，并委托代理人参加听证[1]。
首先，优秀的律师不仅具有扎实的专业知识，更重要的是具有丰富的参与行政案件听证的经验，能帮助银行制定听证方案，把握陈述和申辩的“尺度”和时机，以便在法律范围内及时、适度地向监管机构做出回应，反馈事实真相——这不仅是法律规定的义务，更能帮助打击市场谣言，与监管机构保持良性互动，将危机纳入可控的范围。
其次，除了犯罪事实和犯罪信息以外，《律师法》规定了律师必须对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息予以保密。[2]因此，不同于其他中介机构，律师作为客户的受托人，能够最大程度地为银行客户保守商业秘密，并帮助银行客户控制舆情。
小结
自2017年下半年开始，部分银行遭遇的史上最严厉处罚，本质上是银行多年来业务操作不规范，缺乏事前防范措施，缺乏事后管理经验，进而综合起来导致的结果。
从防范风险的角度，我们建议银行客户密切关注监管机构执法这根“指挥棒”，把握其风向，从业务合规风险的识别、评估、分析、应对入手，开展风险管理企业文化宣传及员工培训等活动。从面对执法和监管的角度，一方面积极面对，不刻意掩盖和逃避责任，另一方面安排专业人员协助处置，利用好监管机构给予的陈述、申辩和听证的机会，将不良后果降到最低。
[1] 第六十七条 银监会及其派出机构拟作出以下重大行政处罚决定前，应当在行政处罚意见告知书中告知当事人有要求举行听证的权利:…….
第七十一条 听证按下列程序进行：……（二）听证主持人查验当事人身份，当事人委托他人代理听证的，听证主持人应当查验当事人出具的授权委托书和代理人的身份；
[2] 《中华人民共和国律师法》第三十八条第二款，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。