作者：李晓琤 胡长顺 金杜律师事务所争议解决部

2018年4月25日,《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》提请第十三届全国人大常委会第二次会议审议，这次修改内容特定，主要针对的就是监察体制改革，反腐败追逃追赃等问题，包括增设刑事缺席审判制度等。在此大背景下，反腐败追逃追赃力度必定加大，解决跨境追赃的难题，势在必行。

近年来，不少涉嫌职务犯罪的官员和企业高管通过现金走私、经常项目下的交易以及境外投资等多种方式的组合[1]，将资产转移至港澳地区,并且一部分通过港澳作为中转,将资产转移至海外。这不但造成了国有资产的流失，而且无形之中增加了识别和追踪赃款的难度。在建设粤港澳大湾区的时代背景下，内地与港澳地区之间的人员、货物和资金流动日益频繁，许多经济及职务犯罪的发生呈现跨境状态,即行为实施地或结果发生地一头在外，或者最后赃款流向境外，所以研究内地和港澳地区跨境追赃的相关问题确有必要。

跨境追赃虽然是国家机关依职权从事的司法行为，但是，随着资产转移的方式日趋复杂，各国（地区）对合法财产的保护又日益重视，如何依法追、追得回，成为问题的关键。律师的介入有效地回避了司法机关境外执法难的窘境。另一方面，贪腐案件中受侵害的企事业单位如何依法挽回损失，以及涉案财产的利害关系人如何保障合法利益均是值得关注的问题，而律师作为法律专业服务提供者的作用也由此凸显。

立法：犹抱琵琶半遮面，有何依据？

就腐败犯罪而言，国际间跨境追赃的主要法律依据为《联合国反腐败公约》以及双边刑事司法协助条约等。[2]然而，迄今为止，内地与港澳地区尚未在跨境追赃方面建立制度性的安排。[3]但这并不影响内地与港澳地区之间通过“个案协查”的模式开展跨境追赃的刑事司法合作。

顾名思义，所谓“个案协查”，就是以个案处理的方式互相协助。2000年4月12日，最高人民检察院发布《关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》，明确内地与港澳地区负责个案协查工作的联络机关分别为：最高人民检察院个案协查办公室、香港特别行政区廉政公署和澳门特别行政区检察院，并建立了“协助调查取证”的基本程序规范。紧接着，2000年6月16日，公安部也印发了《关于加强对内地公安机关赴港澳调查取证工作管理的通知》，明确规范内地公安机关请求港澳警方协查案件的办理程序。自此，内地与港澳地区通过个案协查方式处理的跨境职务犯罪案件数量逐步上升。

司法：实践出真知，有何妙计？

个案协查的有限性导致实践中的许多追赃案件难以有效展开，因此如何利用现有的法律框架去实现目标，可谓考验智慧。结合《联合国反腐败公约》及双边刑事司法协助条约中所列举的方式，我们归纳有以下几种：

1. 异地追诉；

所谓异地追诉，就是由中国司法机关向逃犯躲藏地国家的司法机关提供该逃犯的犯罪证据，由该外国司法机关依据其本国法律对逃犯实行缉捕和追诉。[4]例如，中澳联手追诉外逃贪官第一案——李继祥案中，根据广东省检察机关提供的材料，外逃至澳大利亚8年的李继祥因洗钱罪、利用犯罪收益罪被澳大利亚昆士兰最高法院判处入狱26年，而被追缴的3000余万元巨额财产经澳大利亚有关部门批准后也返还给了国内的有关单位。[5]

2. 提起境外民事诉讼；

提起境外民事诉讼是指，由被害单位向犯罪资产所在国的法院提起确认所有权或侵权赔偿民事诉讼，并由该国法院作出民事判决的方式予以返还。[6]例如，2000年北京市检察院办理的李化学涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪一案，由于李化学贪污公款的行为均发生在境外，因此，内地办案机关指导和协助被害单位城乡建设集团作为民事诉讼的原告，在澳大利亚法庭提起民事诉讼。鉴于中方调查组提供了大量的确权证据，澳大利亚法院最终判决城乡建设集团胜诉，并协助原告成功追回800多万元的赃款。[7]

3. 劝缴；

劝缴，即运用内地刑事政策促使犯罪嫌疑人或其亲属自动退赃。此种方式主要针对在内地已经被羁押或者追诉的犯罪嫌疑人。例如，在中国内地与港澳借助区际刑事司法协助成功追回全部赃款的典型案例——温庆巍案中，办案机关抓获温庆巍后，对其进行一番思想工作，最终成功获得温庆巍的授权，并以符合港澳地区法律规定及银行业务要求的方式，将全部赃款及时转回内地。[8]

4. 启动违法所得没收程序；

2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次规定了违法所得没收程序，允许人民检察院在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下向人民法院申请没收其违法所得及其他涉案财产。如果违法所得或者其他涉案财产在境外，可以向相关国家或地区的司法机关请求协助执行人民法院依法作出的没收裁定。例如，中国利用该程序开展境外追赃的第一案——李华波案，李华波伙同他人共同贪污，并将部分赃款转移到新加坡后，其本人也于2011年1月携家人潜逃至新加坡。2014年8月29日，经上饶市检察院提出申请，上饶市中院开庭审理没收李华波涉案财产和违法所得一案。2015年3月3日，上饶市中院依法裁定没收被新加坡警方查封的李华波夫妇名下的财产以及李华波在新加坡用于“全球投资计划”项目投资的150万元新加坡元。[9]

法律服务：追赃不易，谁来助力？

跨境追赃，尽管方式各异，但均须对资产所在国的法律制度有足够的了解，否则无从着手。然而，受司法管辖权的限制以及对外国（地区）的法律制度缺乏了解，办案机关的追赃工作困难重重。鉴于此，如果有熟知当地法律制度的律师提供帮助，相关难题便能迎刃而解。

金杜律师事务所在香港、悉尼、新加坡、纽约等地均设有海外办公室。借助统一的全球平台，我们一直致力于研究不同法域的法律制度，以协助客户应对不同的形势和挑战。据此，在跨境追赃中，我们至少可以在以下方面提供帮助：

1. 协助办案机关收集并提供有关资产来源于犯罪的证据；

当前，各法域（尤其是发达国家或地区）对合法财产都给予十分严格的法律保护，不可能仅凭他国的一纸请求就对境内财产采取查封、冻结乃至没收等措施。因此，识别和追踪被转至境外的有关资产，并调查收集其来源于犯罪的证据以及资产非法转移的证据，是境外追赃工作的首要任务。

据此，律师可以接受办案机关的委托，采取当地法律所允许的手段查找有关资产的流转及归属情况，并整理、汇总“相关资产来源于犯罪以及资产非法转移”的证据材料等。例如，在前述李化学一案中，国内调查组借助悉尼律师进行境外取证，为进一步追赃奠定了重要基础，使得调查组的成员不禁感慨：律师在本案中的作用是无法用金钱衡量的。[10]

2. 协助贪腐案件被害单位挽回损失；

在贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等案件中，受犯罪侵害的国有企事业单位如何最大限度地挽回损失成为关注的焦点。据此，律师可以接受被害单位的委托，协助收集“对有关资产存在合法权利”的证据；协助被害单位依据资产所在地的法律申请财产保全措施；以及协助被害单位在资产所在地法院提起民事诉讼，并争取胜诉判决等。例如，同样在前述李化学一案中，被害单位城乡建设集团委托澳大利亚律师在悉尼起诉李化学的公司，在提交大量确权证据的基础上，最终取得胜诉判决，成功追回价值887万元的资产。[11]

3. 协助涉案财产利害关系人维护合法权益；

实践中，有关资产被转移至境外后，可能转变、转化为其它资产（如公司股权、房产等），也可能改变了权属人或者设立权利负担。在此种情况下，司法机关不得不考虑对涉案财产主张权利的自然人和单位等利害关系人[12]的合法权益。例如，在我国，没收违法所得案件在审理前都必须公告，其作用除了催告犯罪嫌疑人、被告人外，还有发现利害关系人、公示催告利害关系人申请参加诉讼的功能。[13]又如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条[14]明确规定，在利害关系人已经善意取得被认定为赃款赃物的涉案财产时，法院不应当追缴该部分涉案财产。据此，律师可以协助利害关系人收集“其对涉案财产存在合法权利，如所有权、留置权、担保物权”或者“其权利系善意取得”的相关证据；协助利害关系人依法向司法机关提出对涉案财产的权利主张；代理利害关系人参与追缴赃款赃物的司法程序，如前述违法所得没收程序等。

4. 为涉嫌贪腐的官员和企业高管提供咨询和辩护服务；

在跨境追赃中，涉案官员和企业高管作为被调查或被追逃的对象，也亟需获得专业的法律服务。被转移至境外的资产并非都是非法资产，官员和企业高管的合法资产往往也混在其中。据此，律师可以协助涉嫌贪腐的官员和企业高管全面地分析内地的刑事司法政策（如主动归案或退回赃款能获得多大程度的从轻减轻处理等），为他们提供咨询服务；协助并代理他们参与追缴赃款赃物的司法程序，如违法所得没收程序、境外民事诉讼程序等，维护合法权益；为官员和企业高管在刑事诉讼程序中提供辩护服务等。

结语

2018年3月20日《中华人民共和国监察法》正式实施后，中国内地反腐败国际追逃追赃工作将由国家监察委员会负责组织协调。[15]内地与港澳地区个案协查的联络机关及工作程序也将有相应的变化。金杜全球律师将密切合作，持续研究反腐败的国际公约、腐败资产主要流入国的法律制度，以及不同法域跨境追赃的成功案例，以期为不同客户提供专业、优质的法律服务。

[1] 2008年6月，中国人民银行反洗钱监测分析中心发布《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》，总计罗列了转移资产的八种途径：现金走私、替代性汇款体系、经常项目下交易、境外投资、信用卡工具、借道离岸金融中心、海外直接收受、借道境外特定关系人。详见http://finance.huanqiu.com/roll/2011-06/1758818.html。

[2] 中央纪委国际合作局：“中国对外缔结的刑事司法协助条约清单”，http://www.ccdi.gov.cn/special/ztzz/zcfg_ztzz/201411/t20141127_32078.html。

[3] 目前，内地和港澳地区之间的司法合作，仅在民商事案件的互相委托送达司法文书和提取证据等少数问题上作出安排。例如：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》（法[1999]42号）、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件互相委托提取证据的安排》（法释[2017]4号）等。而在区际刑事司法领域暂且没有类似的安排或协议。

[4] 黄风：《中国境外追逃追赃经验与反思》，中国政法大学出版社2016年版，第148页。

[5] 赵杨、林俊杰：“广东贪官李继祥 在澳获刑26年”，http://epaper.southcn.com/nfdaily/html/2011-09/23/content_7009538.htm。

[6] 陈雷：“北京宣言编织反腐国际执法合作天网”，http://10.0.0.211/?usrid=8615902090235&oriurl=http%3A%2F%2Fnews.ifeng.com%2Fa%2F20141118%2F42503296_0.shtml

[7] 黄风：《中国境外追逃追赃经验与反思”》中国政法大学出版社2016年版，第218页。

[8] 曹仕旺：“港澳廉政公署协助追贿款 福建一国企老总判无期”，http://news.163.com/08/0310/14/46M925KU000120GU.html。

[9] 黄风：《中国境外追逃追赃经验与反思》，中国政法大学出版社2016年版，第166-168页。

[10] 黄风：《中国境外追逃追赃经验与反思》，中国政法大学出版社2016年版，第213页。

[10] 黄风：《中国境外追逃追赃经验与反思》，中国政法大学出版社2016年版，第218页。

[12] 参照我国《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第七条，利害关系人包括：犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。

[13] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十一条第二款：“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”

《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第十三条：“利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间内提出，并提供与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料或者证明其可以对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料。”

[14] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

[15] 《中华人民共和国监察法》第五十二条规定：“国家监察委员会加强对反腐败国家追逃追赃和防逃工作的组织协调，督促有关单位做好相关工作：……；（二）向赃款赃物所在国请求查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产；……。”