作者：王小刚 金杜律师事务所金融资本部
问号满满的前奏
借鉴自FATCA的CRS，是一套试图强制在100多个司法管辖区普遍(Common)适用的申报准则(Reporting Standard)。对这类制度的讨论，不可能仅仅停留在工具无所谓好坏，如何使用工具才是问题这个层面上。落实CRS这件事本身，会潜移默化地改变我们看待世界的方式。
在国际合作的大前提下，一个司法管辖区，如何对自身立法权做出界定？本国金融监管当局，如何对本国金融市场进行管理？税务主管部门，如何对国际税务透明政策做出解读？金融机构，如何对内部合规力度进行把控？一个企业，如何进行跨境投融资结构的设计？一个个人，如何保护个人信息及隐私？
无论好或坏，每一个问题，都会有答案。每一个答案，都会影响我们的未来。我们该如何面对CRS？我们该如何落实CRS? 是把生活的未来掌握在自己手里，还是等待巧合的人和事出来，为我们肩负这一责任？
讲道理的奏鸣曲式
近期不知怎么又被人问起的新加坡，就是一个例子。新加坡IRAS颁布的IRAS FAQs on the Common Reporting Standard[1]共有A-H八个小节和一个附表。引起关注的是第F节Reporting Obligations下的第9个问答(F.9)。根据该问答：
“…where the settlor is not a beneficiary of an irrevocable trust, the account balance attributable to him can be reported as nil.”
（…如果一个授予人并非一个不可撤销信托的受益人，其帐户余额可被申报为零。）
首先必须说明，新加坡的这个问答，法理上和实践上都是说得通的。如果一个信托授予人(Settlor)把财产放到一个不可撤销信托里，并且他并非受益人，那么从法理上讲，他对信托财产既没有所谓的法定所有权(Legal Title)，也没有受益权（Beneficial Interest)，他对信托财产确实没有法律上承认的权利。而从实践上看，他不是受益人，意味着受托人不可以把信托财产分配给他。这个信托又是不可撤销的，意味着他作为授予人也不能单方面把信托撤销取回信托财产。因此不管这个信托财产是1元还是1万元，他都无法从信托财产取得分毫。一个对信托财产分毫都获取不到的人，认为应当申报的其信托帐户余额是零，不合理么？
但是据说OECD不这么看，据说OECD在”Standard for Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters”的”Implementation Handbook”中对于授予人帐户余额的申报有明确的要求，即应当申报其信托的全部资产价值。我们来看看，Implementation Handbook的原文是怎么写的。
“222[261]. … Where the trust does not otherwise calculate the account value held by each Account Holder, or does not report the acquisition value, the account balance or value to be reported is as shown in the Table 4[7].[2] “
（…如果信托并没有计算每个帐户持有人的帐户余额，或者没有申报获取价值，则按表四[七]申报帐户余额或价值。）
表7中授予人的帐户余额写的的确是”Total value of all trust property”（全部信托财产的总价值）。但问题是，第261节规定的限定条件怎么就给忽略了？再看看表7的标题“The financial activity to be reported where a trust is a Financial Institution that does not otherwise calculate the account value”。如果我们老老实实地把原文翻译出来，完整的意思是：这个将全部信托财产的总价值作为授予人帐户余额的默认计算方式，是只有在视为金融机构的信托没有计算每个帐户持有人的帐户余额或没有申报获取价值的前提下才会适用。
所以在给出结论之前，我们至少要知道，CRS规则里到底是怎么写的。老虎，还是老鼠，要先搞搞清楚。当然这还不够，我们应该再进一步，假设OECD还真的就认为，只要你是信托的授予人，你的帐户余额就是信托的全部资产价值。那是否就意味着100多个加入CRS的司法管辖区，只因为OECD says so，因为跟着的大棒，跟着的黑名单，不考虑其规则的合理性，而只能这么去执行么？
当有人管哺乳纲啮齿目鼠科的这种动物叫老虎的时候，你该怎么办？这才是问题的关键。
秀才遇到兵的变奏曲
这个关键的问题没解决，CRS作为一套国际间共同遵守的游戏规则的合法性就不可能不受到质疑。因为OECD也许真的会给新加坡施压，要求其修改F9的回答。新加坡也可能真的会因为OECD的施压，被迫修改了F9的回答。但这个地球上这么多国家和地区，各地的经济、文化、政治、法律、金融系统不同之处实在太多太多，即使是承诺落实CRS的司法管辖区，落实过程中同OECD制定的所谓统一规则不一致的地方，或者同其他司法管辖区不同的地方也真的是比比皆是。是不是因为大家都承诺加入了CRS，所以OECD就获得了凌驾于各个司法管辖区的立法权了？
我们来看中国内地的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（“《管理办法》”）。管理办法第十二条对消极非金融机构定义的第（二）项采用了“…拥有可以产生本款第一项所述收入的金融资产占总资产比重百分之五十以上…”的说法，而CRS对应条款中使用的是“资产”(Assets)而非“金融资产”(Financial Assets)。Financial Assets的定义里不包含现金，而现金也被认为是能够产生消极收入的资产。简单讲，如果《管理办法》不修订，则同样一家公司，仅仅现金存款占公司总资产50%以上，在中国内地，就不应该被认定为构成消极非金融机构，在其他许多国家，就会被认定构成消极非金融机构。
我们再看香港特别行政区。在绝大多数加入CRS的司法管辖区，信托公司是当然的财务机构(Financial Institution，内地译为金融机构)。但香港特别行政区不是这样的，在港府最早的征询意见稿里，信托公司的确是被列为财务机构的，但通过公众咨询后，在最终的税务修订条例里，信托公司被从财务机构的定义中删除了。因此香港特别行政区注册的信托公司，并不必然是财务机构，要进一步根据其业务的性质加以判断。这一做法同其他国家的所谓通行做法，也是不同的。
所以说，中国内地、香港特别行政区、新加坡，一个时区里的三个司法管辖区，在落实CRS的过程中，就已经有这么多的本地特色了。如果进一步去研究其他一些司法管辖区的本地立法，同这套普遍适用的申报准则有出入的地方，也比比皆是。必须要强调的是，这些本地特色立法都是有其合理性的，都可以在法理和逻辑上找到依据和基础。所以我们应该关注的，不仅仅是这些不一致本身，更应该是对于这些不一致的处理原则是什么？既然是“普遍”使用的申报准则，OECD在CRS同各个司法管辖区本地立法的协调上，能否做到普遍一致？如果做不到，当OECD制定的CRS规则同本地金融监管法律有冲突的时候，我们是坐下来把道理讲清楚呢，还是OECD大棒一挥说了算？
所以我们就再再进一步吧，假设CRS就是绝对正确，OECD就是绝对权威，100多个国家和地区的本地立法必须服从于OECD的绝对解释权。即便本地立法有不同，那也得OECD同意了才可以，OECD不同意，那就是错的，本地立法得改。OECD说老鼠是老虎，那老鼠就是老虎。在这个前提下，我们步调划一的落实CRS，全球金融秩序和税务监管以及我们每个人的生活，是否就因此面朝大海、春暖花开，变得更美好了呢？
好像还真的不一定。
剪不断理还乱的小步舞曲
落实CRS的这几年，一方面，在一些国际金融中心，银行等金融机构因为惧怕合规风险而大量关闭个人或者公司帐户，正常经营的公司连在银行开户都很困难。而另一方面，由于缺乏足够清晰准确的指引，在这场轰轰烈烈的税务信息透明化过程中，金融机构错报、漏报、误报账户持有人信息的情况几乎是不可避免的。
而造成这些根本原因，如果你研究下去，往往会无奈的发现，其实就源自CRS本身规定中的矛盾冲突和疏漏。
就拿刚才提到的Implementation Handbook来说吧。有心的读者应该已经注意到了，我们在引用第一版时，其中的Table 4给修改成了Table 7。为什么呢？因为Implementation Handbook的原文错了嘛。明明应该指向的Table 7，结果给错写成Table 4了。这个错误一直到2018年4月5日出的第二版里才做了修正。而这已经是第一批落实CRS国家和地区执行CRS整整两年后了。一个国际性的文件，要给100多个国家看，成千上万金融机构用的，这种疏漏，应不应该？
再比方说，前面提到的那个产生消极收入资产占总资产50%以上的规定。看上去很清楚，实践操作起来并不如想的那么理所当然。公司资产的形态每天都在发生变化，今天进来一笔现金，后天就又支付出去了。只要现金躺在账上，就可以产生利息，而利息是消极收入，就算现金只在账上躺一天，不管有没有实际产生利息，都算是产生消极收入的资产。那这个占总资产50%以上的比例，到底该怎么算？如果看动态报表，只能看到一段区间的现金流和损益，不能看到某个特定日期的各类型资产比例。如果看静态报表，到底取哪一天/几天的资产负债表？如果仅仅看过去一个财务年度最后一天的资产负债表，万一企业年底前调整了资产类型，不就也可以通过临时修改现金占总资产的比例来调整其在CRS下的实体分类了？最理想化的做法也许是把企业过去一个财务年度每一天的资产负债表都整理出来，然后加权平均。这在当下的现实里是天方夜谭。目前有些银行的做法是要求企业按季度提供财务报表，以判断企业是否构成Active NFE或Passive NFE。但这真的有可操作性么？姑且不论大量的未上市公司是否有能力每季度整理财务报表提交给银行，就看银行这头，在一家银行开户的企业成千上万，如果真要一家家的去审阅季报，计算其中各类资产的占比，这背后耗费的资源，恐怕也不低吧？结果就是，金融机构为了规避CRS合规风险，只能把申报的责任一股脑儿的推给客户，但如果连金融机构自己都没有办法验证的规则，又怎么可以强求客户搞得更明白？这样看上去很美好，做起来很骨感的规定，在CRS里的确存在，而且也不少。客观上给金融机构的运作增加了大量的合规成本，导致金融机构大量关户也就不足为奇了。
对于这类CRS规定内部的矛盾冲突和疏漏，OECD是怎么处理的呢？目前看起来，主要两个方向，一是阻吓，二是补漏。阻吓方面，例如3月9日公布在OECD网站的”Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures”[3]（暂译“CRS规避安排及不透明离岸架构的强制披露规则模式”，以下简称“强制披露规则模式”）；补漏方面，例如不断更新的“CRS-related Frequently Asked Questions”[4]（暂译“CRS相关常见问题”，以下简称“常见问题”）。
但OECD在这两个方向上的工作成果却又带来新的问题，例如在强制披露规则模式中创设了许多新的术语，对这些术语进行定义又衍生出了新的模糊地带。例如 “reasonable to conclude”（暂译“合理判定”）。起草者可能自己也意识到，“合理”这个词如果不加任何限定，是一个完全主观的判定标准，你认为合理的东西，可能在我看来就不合理。因此对该标准进行解释时，特地强调“…is to be determined from an objective standpoint by reference to all the facts and circumstances and without reference to the subjective intention of the persons involved.”意思是判断是否构成“合理”，要考虑全部的[客观]事实与[所处]环境。但这大概是所能想到的所有客观标准里最不客观的一个了。就好比说，如果有一间大学，授予奖学金的标准是：必须全面考虑一个学生在各方面的全部表现。仅仅依赖该标准是没有实操意义的，一个学生天天扶老人过马路，但成绩不好，一个学生成绩优异，但从来不扶老人过马路，你说这两个人里面，哪个人应该得奖学金？所以这一“客观”的合理判定标准，给规则制定者留出了巨大的主观解释空间。对于这一点，起草者很清楚，给出的解决方案是：”The OECD stands ready to facilitate any such dialogue and assist in the co-ordination of such guidance to ensure consistency in the application of these model rules”。好吧，这就又把各国各地区落实CRS的立法权引到了Because OECD says so的路上。
再来看看据说是OECD最新的针对信托的补漏措施。常见问题第20页C节问题11是这么写的：
“…Indirect distributions also include cases where the trust grants a loan free of interest or at an interest rate lower than the market interest rate or at other non-arm’s length conditions….”
据说这堵了酌情受益人(Discretionary Beneficiary)通过从信托贷款来规避CRS申报的漏洞。是这样么？方便大家理解，我们把上文翻译成中文：
“…间接分配也包括了信托(向受益人)提供无息贷款或低于市场利率贷款或其他非市场公平价格条件的贷款。…”
所以信托还是可以向受益人提供贷款嘛。只要这个贷款有计息，且按市场价格确定，仍然不会被认为是分配，从而不必按照CRS申报。认真的你甚至可以再往下想一层。这个所谓的market interest rate（市场利率）或者arm’s length conditions（市场公平价格条件）的benchmark是什么呢？是按照信托设立地、信托管理地、信托账户所在地、受益人所在地、或是其他什么地方？要知道不同地方的市场利率可是有着天壤之别。这点我们能想到，OECD应该也能想到吧。如果想到了，为什么没有同时向市场做说明呢？能够想到市场利率的同学也一定能够继续想到期限的问题。是的，问题11里紧跟了一句：
“…In addition, the write-off of a loan granted by a trust to its beneficiary constitutes an indirect distribution in the year the loan is written-off.”
所以跟着的问题来了，对于贷款注销(write-off)，OECD有没有期限的限制？如果没有限制，一笔信托项下给酌情受益人的贷款100年以后再注销可不可以？因为根据OECD的说法，只在注销的那一年才构成间接分配嘛。如果可以，那补了一个所谓漏洞的同时，不就又浮现出好几个新的漏洞出来了么？
简洁的终乐章
所以CRS在实践中的问题是客观存在的。而且很显然，很多问题目前OECD也并未给出合理且有说服力的解决方案。在过去几十年，OECD在全球税务透明化方面所作的努力，有目共睹。如果我们希望CRS成为一套真正的“好”制度，就应该允许市场以客观的态度对CRS本身的疏漏做公开的讨论，并对落实CRS中存在的问题做认真的反思。
[1] https://www.iras.gov.sg/irashome/uploadedFiles/IRASHome/Quick_Links/International_Tax/IRAS%20FAQs%20on%20the%20Common%20Reporting%20Standard%20(Nov%202017).pdf
[2] http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/implementation-handbook-standard-for-automatic-exchange-of-financial-information-in-tax-matters.pdf The CRS Implementation Handbook, p82 ed1/p111 ed2
[3] http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/model-mandatory-disclosure-rules-for-crs-avoidance-arrangements-and-opaque-offshore-structures.pdf
[4] https://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/CRS-related-FAQs.pdf