作者：程世刚 孙慧丽 孙玲 金杜律师事务所争议解决部
前言
房地产开发用地原则上应以出让方式取得，这是我国房地产开发基本法律制度，但实践中存在大量以划拨土地使用权作为投资与他人进行商业合作的合同。那么问题来了，划拨土地使用权能够合作进行商业开发吗？发生争议时，司法机关将如何认定该等合同的性质以及相应合同的效力？
本文从划拨土地使用权的主要法律特征出发，根据不同情形，结合我们的实践经验，具体讨论以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产的合同性质与合同效力。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产的合同性质与合同效力认定——甲房地产公司与乙房地产公司合资合作开发房地产合同纠纷案例评析”一文。
一、划拨土地使用权主要法律特征
划拨土地使用权指经县级以上有权人民政府批准，由使用权人缴纳补偿、安置等费用后，或者无需缴纳任何费用而无偿享有占有、使用、收益权的一种土地用益物权。并且，只有符合相关法律规定所列情形的土地方可通过划拨方式取得土地使用权，包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等法律、行政法规规定的用地。
除法律、行政法规另有规定外，划拨土地使用权没有期限的限制。但是，使用权人并非可以无期限地使用划拨土地，有权人民政府在特殊情形下有权依法通过行政决定或行政处罚方式收回划拨土地使用权，包括：为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；公路、铁路、机场、矿场等经核准报废等情形。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
基于上述，区别于出让土地使用权，划拨土地使用权具有其独特的法律特征，主要表现为：第一，取得的法定性；第二，取得的无偿性或低偿性；第三，使用的无期限性；第四，处分权的局限性。在我国土地管理制度的背景下，划拨土地取得的法定性、无偿性或低偿性及使用的无期限性，也间接决定了其处分权的局限性。
划拨土地这些独特的法律特征和性质，也影响着基于划拨土地使用权签订投资合作开发房地产各类合同性质及效力的认定。例如，划拨土地使用权处分权的局限性，就决定了原则上划拨土地使用权不能转让、抵押和出租，如果需要转让，应当根据规定报经有权主体审批并缴纳土地使用权出让金，即划拨土地通过一定的程序转为出让土地（原有划拨土地使用权的消灭和出让土地使用权的取得），才可以进行相应的流转。此种管理是为了维护划拨土地使用权的管理制度，防止划拨土地使用权的公益性质被实质破坏，保护划拨土地使用权上体现的国家利益和社会公共利益。
二、以划拨土地使用权作为投资与他人签订商业合同的性质及效力
由于实践中以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产的合作模式千差万别，根据案件具体情况，可能被法院认定为合作开发房地产合同、划拨土地使用权转让合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同、借款合同或无名合同。在不同合同性质下，基于不同的具体情形，相应合同的效力认定也存在较大差别。对此，我们的具体分析如下。
（一）可能被认定为合作开发房地产合同，以及此种情形下的合同效力
根据《城市房地产开发经营管理条例》第十二条的规定，除法律和国务院规定可以采用划拨方式外，房地产开发用地应当以出让方式取得。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，下称“《土地使用权合同纠纷司法解释》”）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。
根据上述规定，合作开发房地产合同局限于土地使用权系以出让方式取得的情形。但实践中很多当事人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，而法院对于该种情形，也认定为合作开发房地产合同。对此，我们认为，土地使用权的取得方式系影响合作开发房地产合同效力的因素，并不影响对当事人之间法律关系性质的认定，所以对于当事人以划拨土地使用权与他人合作开发房地产的，如符合“共同投资、共享利润、共担风险”三个主要特征，相应合同也可认定为合作开发房地产合同。
对于该类合同的效力，《土地使用权合同纠纷司法解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。因此，该类合同原则上应认定为无效，但已办理批准手续外，可以认定有效。
（二）可能被认定为划拨土地使用权转让合同，以及此种情形下的合同效力
《土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理”。
根据前述规定，当事人以划拨土地使用权合作开发房地产，但是合同约定提供划拨土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，相当于双方当事人之间的法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征，其所收取的固定收益已经成为“投入”的土地使用权的对价，而这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的，故该合同应认定为划拨土地使用权转让合同。需要注意的是，此处的“固定利益”，一般指金钱，但也包括房屋所有权以及房屋与金钱的复合；“不承担经营风险”，应以当事人双方权利义务的实质作为认定依据，而不局限于合同具有明确的不承担经营风险的约定。
对于该类合同的效力，相关法律法规并未作明确规定，但规定了划拨土地使用权转让应当报有批准权的人民政府审批。而关于未经批准转让土地使用权的合同效力，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（法释[1999]19号，下称“《合同法司法解释一》”）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”，我们倾向于认为，在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理划拨土地使用权转让批准手续的，该类合同应被认定为未生效。
但是，也有观点认为，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”，属于效力性强制性规定，故如果划拨土地使用权转让合同未经相关批准程序，合同应被认定无效。对此，我们认为，暂不论该条规定是否属于效力性强制性规定，由于《划拨土地使用权管理暂行办法》属于部门规章，并非《合同法》第五十二条规定的可以影响合同效力的“法律、行政法规”，且该条规定的“人民政府土地管理部门批准”也与其上位法《城市房地产管理法》规定的“有权人民政府批准”不一致，故以该条规定主张未经有权人民政府审批的划拨土地使用权转让合同无效，存在讨论的空间。
（三）可能被认定为房屋买卖合同，以及此种情形下的合同效力
《土地使用权合同纠纷司法解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。根据该规定，当事人以划拨土地使用权合作开发房地产，但是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，则表明当事人的真实意思在于以所“投入”资金作为获取固定数量房屋的对价，换言之，此种情形下，划拨土地使用权人作为合作一方，自他方获取资金，而分配给该资金方特定数量的房屋。该模式的法律特征与合作开发相悖，与房屋买卖相同，故该合同应认定为房屋买卖合同。此处“分配固定数量的房屋”，也仅指获取固定数量房屋的所有权。
对于该类划拨土地上房屋买卖合同的效力，根据《城市房地产管理法》第四十条和《城市房地产转让管理规定》第十一条，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报有批准权的人民政府审批。这是因为，此类房地产转让审批，实质是划拨土地使用权转让审批，房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准。只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地产。因此，我们认为，根据《合同法司法解释一》，如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理审批手续，则该类划拨土地上的房屋买卖合同应认定为未生效。
需要注意的是，实践中，签订该类合同时，项目建设往往处于筹划阶段，故该类合同基本上都属于房屋预售合同，而出卖人在该类合同关系中也不可能去办理房屋预售许可证。因此，有观点认为，根据《房地产管理法》第四十五条以及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号，下称“《商品房买卖合同纠纷司法解释》”）第二条的规定，该类合同应被认定为无效。
但是，我们认为，由于该类合同所指的房屋并不是出卖人“向社会销售并转移房屋所有权”的房屋，其交易对象是特定的，交易过程是非公开的，不同于交易行为社会化、公开化的商品房，故《土地使用权合同纠纷司法解释》第二十五条所指的房屋并不属于商品房，不适用《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条的规定。并且，从设立预售许可证制度的立法目的来看，由于该类合同所涉及的房屋背后的利益，并不具有预售许可证制度立法关注的广泛性和重大性，故不宜根据是否取得预售许可证判断该类合同的效力。
（四）可能被认定为房屋租赁合同，以及此种情形下的合同效力
《土地使用权合同纠纷司法解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。根据该规定，当事人以划拨土地使用权合作开发房地产，但是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，反映了当事人双方的真实意思表示在于使一方所提供的资金成为其使用约定面积建成房屋的对价，而不是集双方之合力，共享合作利润，共担合作风险，其法律特征与合作开发相悖，与房屋租赁相同，故该类合同应认定为房屋租赁合同。
对于该类划拨土地上房屋租赁合同的效力，《城市房地产管理法》第五十六条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定”。由于该条的立法本意并未禁止划拨土地上的房屋出租，只要求房屋所有权人将租金中所含的土地收益上缴国家，因此，我们认为，该类划拨土地上的房屋租赁合同应认定为有效。
但是，也有观点认为，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，一定情形下的划拨土地使用权上房屋租赁应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。并且，根据《土地管理法》第五十六条的规定，对于房屋租赁合同改变划拨土地用途的，也应当经过有关报批程序。因此，对于应当经有权机关批准的特殊情形的合同，如果未经批准，根据《合同法司法解释一》第九条的规定，在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理划拨土地使用权转让批准手续的，该类合同应被认定为未生效。
此外，与前述房屋买卖合同的问题类似，由于在签订合作开发合同时，作为租赁物的房屋大多尚未建成，因此，有观点认为此时的房屋租赁合同为预约性质，或称之为房屋预租合同。但是，此类预租行为同样不具有商品房预售行为的广泛影响力，其合同相对方并不具有商品房预售合同相对方的广泛性，因此其效力的确定只是事关相对局限的当事人之间的利益，故在法律没有禁止性规定的情况下，以认定有效为宜。
需要注意的是，根据《合同法》第二百一十四条的规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”，该类合同的效力还应考虑合同约定的租赁期限，超过20年的部分应认定无效。
（五）可能被认定为借款合同，以及此种情形下的合同效力
《土地使用权合同纠纷司法解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。根据该规定，当事人以划拨土地使用权合作开发房地产，但是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，则表明当事人的真实意思在于融资进行开发建设，其法律关系的实质已不是合作开发，而是借款合同，故该类合同应认定为借款合同。需要注意的是，此处“固定数额货币”也限定了对价的特定性，即只有在一方收取的是固定金钱回报时，合同才可能被认定为借款合同。
对于该类合同的效力，我们认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，下称“《民间借贷司法解释》”）第十一条、第十四条的规定，除违反《合同法》第五十二条以及《民间借贷司法解释》第十四条外，该类借款合同应认定为有效。
（六）可能被认定为无名合同，以及此种情形下的合同效力
上文梳理了不同情形下，一方以划拨土地使用权作为投资与另一方签订商业合同的性质及其效力。但实践中的合同约定往往十分复杂，其合同内容所反映的权利义务实质可能综合了多种法律关系，或不属于某一类典型的法律关系。例如，我们在实践中经常遇到原划拨土地使用权人与开发企业签订合作协议，约定开发企业承担原划拨土地使用权人搬迁补偿费用，土地使用权人配合开发企业办理土地公开挂牌等手续，并在挂牌后以特定价格分配给土地使用权人相应房屋或以特定价格租赁房屋等。
上述情况下，合同的性质可能就属于无名合同，而对其效力的认定，需要综合不同法律关系项下影响合同效力的因素进行判断，或者在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应当原则认定合同有效，以保护交易秩序的稳定。
综上所述，虽然传统意义上的房地产合作开发用地应为出让土地，但在经有权政府批准的情况下，符合“共同投资、共享利润、共担风险”特征的，以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同也是受到法律保护的。但是，商业合作合同的具体约定可能千差万别。具体案件中，根据不同的情况，合同可能被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同、借款合同或无名合同，合同效力也将受到是否经有权政府批准、是否违反相关法律规定等因素的影响。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。