作者：程世刚 孙慧丽 孙玲 金杜律师事务所争议解决部
前言
随着国家重拳整治闲置土地，越来越多的企业正在或即将面临闲置土地调查程序、认定程序，以及政府无偿收回闲置土地的行政处罚决定，甚至可能面临政府启动的诉讼程序。就此，土地使用权人该如何应对该等行政程序及民事诉讼程序？
本文将从对闲置土地的界定、闲置土地的具体情形、处置方式的探讨出发，对土地使用权人如何应对闲置土地调查程序、政府收回行为及后续诉讼等问题进行分析。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“政府收回闲置土地行政程序及民事诉讼程序的应对——某国土局与甲铜业有限公司闲置土地收回案例评析”一文。
一、闲置土地的认定，以及不同情形下闲置土地的处理
（一）闲置土地的法律定义及解读
闲置土地在法律位阶上来源于《土地管理法》第三十七条第二款和《城市房地产管理法》第二十六条的规定。但《土地管理法》和《城市房地产管理法》并未对何为闲置土地进行准确界定。
根据《闲置土地处置办法》（2012年修订）第二条，闲置土地指：（1）国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；（2）已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，中止开发建设满一年的国有建设用地；（3）已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。根据该规定，可见立法者从未开工情况下的闲置期限、已开工但面积不足、已投资但金额不足等角度，全方位对闲置土地进行了界定。
其中，第二种情形规定的“动工开发”，是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。第三种情形规定的“已投资额、总投资额”，均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。另外，关于“开发建设用地面积”的认定，有司法实践观点认为，签订一份出让合同但就出让土地分割颁证的情况下，受让人仅对其中某一地块进行开发建设的，应以合同约定的出让土地面积为基数，计算开发建设用地面积是否达到三分之一，而不应直接认定其余部分地块构成闲置土地。
根据造成土地闲置的原因，可将闲置土地分为政府原因形成的闲置土地和土地使用权人原因形成的闲置土地。两种类型的闲置土地在处理方式、处理程序等方面均存在明显区别，也对当事人权利义务影响重大，下面将详细论述。
（二）政府原因形成闲置土地的具体情形及处置方式
1、什么是“政府原因”？
《闲置土地处置办法》第八条规定：“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。”
对于前述第一项规定，由于国土资源部门交付土地是土地使用权人开发建设的前提，因国土资源部门未交付符合法定要求的土地导致土地闲置的，应属于政府原因形成的闲置土地。对于国土资源部门向土地使用权人交付的土地应符合何种要求，根据《闲置土地处置办法》第二十一条，国土资源部门交付的必须是“净地”，且能够实际进行动工开发，禁止交付“毛地”。
在实践中，由于政府规划调整原因导致土地闲置的情况比较常见。城乡规划是各级政府统筹安排城乡发展建设空间布局、保护生态和自然环境、合理利用自然资源、维护社会公正与公平的重要依据。城乡规划均具有重要公共政策的属性。土地使用权人利用土地必须符合城乡规划以及土地利用总体规划的要求。无论规划修改或者国家政策修改，均属于公共政策变更，因此导致土地使用权人无法按照约定、规定的用途、规划和建设条件开发，进而形成闲置土地的，属于政府原因形成的闲置土地。
此外，处置群众信访属于政府的职责范围，军事管制和文物保护工作具有明显的社会公共利益属性，因该些原因造成土地闲置的，也属于政府原因形成的闲置土地，不能归责于土地使用权人。
除上述法定情形外，在司法实践中，法院认定是否为政府原因形成的闲置土地，也存在很多可能。例如，有司法实践观点认为，土地使用权人未依法取得土地使用权证，进而造成土地闲置的，属于政府原因形成的闲置土地，土地使用权人取得土地使用权证之前的时间应从整体开发建设时间内扣除。
2、因政府原因形成的闲置土地应如何处置？
对于政府原因形成的闲置土地，依据《闲置土地处置办法》的规定，应由国土资源主管部门和土地使用权人对闲置土地处置方案进行协商和确定，相关方案报本级人民政府批准后实施。根据造成土地闲置的具体情形，可以采取延长动工开发期限、调整土地用途和规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地以及国土资源主管部门根据实际情况规定的其他处置方式。
换言之，根据上述法律规定，对于政府原因形成的闲置土地，不能通过政府单方面无偿收回、单方面有偿收回的方式进行处置，处置必须征求土地使用权人的意见。未经土地使用权人认可的处置方案，土地使用权人可以拒绝。
（三）土地使用权人原因形成闲置土地的具体情形及处置方式
1、什么是“土地使用权人原因”？
《闲置土地处置办法》未特别列举土地使用权人原因形成闲置土地的具体情形，故除第八条规定外，原则上均应属于土地使用权人原因形成的闲置土地。但对于因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，根据《城市房地产管理法》的规定，参照政府原因形成闲置土地的相关规定办理。
2、因土地使用权人原因形成的闲置土地应如何处置？
对于土地使用权人原因形成的闲置土地，《城市房地产管理法》第二十六条明确规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。”
具体而言，《闲置土地处置办法》第十四条规定了两种处置方式：（1）未动工开发满一年的，由国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费；（2）未动工开发满两年的，由国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。具体处置时还涉及如下几个相关问题：
首先，“土地出让或者划拨价款”是否即为土地出让金？根据国土资源部（现自然资源部）政策法规司司长魏莉华在接受《中国国土资源报》采访时表述的观点，“土地出让或者划拨价款”是指土地出让或者划拨的总价款。土地出让价款是指国有建设用地使用权出让合同确定的由国有建设用地使用权人向政府支付的全部土地价款，不能直接等同于土地出让金。土地出让金是指出让土地时政府所取得的土地纯收益，土地出让金只是土地出让价款的组成部分。故根据《闲置土地处置办法》的规定，未动工开发满一年的，土地使用权人应按照“土地出让或者划拨价款”而非按照“土地出让金”的20%，缴纳土地闲置费。
其次，未按约开工建设的合同违约金与土地闲置费是否可以同时适用？多数情况下，针对未按约定开工建设，土地使用权出让合同一般都会约定违约金。违约金由法律规定或者当事人事先约定，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，其实质是一种民事法律责任方式。土地闲置费是国有建设用地使用权人违反法定义务所应承担的一种法律后果，其实质是一种行政法律责任方式。由于违约金和土地闲置费法律性质不同，我们认为在法理上可以同时适用。
最后，国土资源主管部门无偿收回国有建设用地使用权时，是否应向土地使用权人退回土地出让价款？根据国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（[1997]国土[法]字第153号，1997年10月30日起实施），人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。由于行政处罚具有财产罚的性质，故国土资源主管部门在依法无偿收回国有建设用地使用权时，当然不应当退回国有建设用地使用权人的土地取得成本，即土地出让价款。
综上所述，根据上述规定，如果确实由土地使用权人的原因造成闲置土地，后果将比较严重，不仅土地使用权无法继续保有，原来支付的土地价款，以及因开发项目而发生的相关费用均可能形成实际损失。在我们处理土地争议案件的实践中，此类风险也较为常见。因此，建议土地使用权人在该过程中，尽可能推进项目建设，并就政府有关原因导致项目拖延的情况，尽可能通过书面方式固定相关证据，避免自身可能面临的法律风险。
二、闲置土地的调查、认定及收回程序
根据《闲置土地处置办法》等相关法律规定，我们简要梳理了国土资源主管部门对闲置土地调查、认定及收回程序的主要内容，具体如下。
（一）闲置土地的调查程序
国土部门发现有涉嫌构成闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，并向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《闲置土地调查通知书》应告知涉嫌闲置土地的事实和依据，以及土地使用权人相关的权利和义务等内容。在调查中，国土部门可采取询问当事人及其他证人，现场勘测、拍照、摄像，查阅、复制与被调查人有关的土地资料，要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明等方式，调查核实相关情况。
（二）闲置土地的认定程序
国土部门经调查核实，认为构成闲置土地的，应向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》应表明认定土地闲置的事实、依据，闲置原因及认定结论。对认定为闲置土地的，国土部门应通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的信息，对属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。需指出的是，《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》均应向土地使用权人送达。
（三）闲置土地的收回程序
对政府原因造成闲置土地的，国土部门应和土地使用权人协商，采用公平、合理且合法的方式，对闲置土地进行处置。此时，政府单方面不能强行收回闲置土地，否则将属于违法行为。而对土地使用权人原因造成土地闲置的，可以依法作出征缴闲置土地费用决定，对符合法定条件的，还可以作出收回闲置土地的决定。对国土部门作出的征缴闲置土地费用决定或收回闲置土地的决定当事人拒不执行的，国土部门还可申请法院进行行政强制执行。
三、如何应对政府收回闲置土地行政程序及民事诉讼程序
（一）如何应对政府收回闲置土地的行政程序？
结合前述对国土资源主管部门对闲置土地的调查、认定及处理程序的分析，并结合我们的实践经验，总体而言，我们认为土地使用权人应高度重视国土部门启动的相关程序，在相应程序中，土地使用权人应充分主张不同意认定和处置闲置土地的理由和观点，强调非自身原因造成土地开发进度缓慢，争取政府部门的理解，并依法维护自身权利。具体而言，土地使用权人可考虑采取以下措施进行应对。
首先，土地使用权人应积极陈述土地闲置的客观原因，争取有利的调查结论和处置方案。根据《闲置土地处置办法》第五条、第八条和《国土资源行政处罚办法》第二十条，在国土资源主管部门开展闲置土地调查程序后，土地使用权人应在法定期限内对土地是否构成闲置以及闲置原因等情况进行充分的说明，尽量获得有利的调查结论。如国土资源主管部门认为土地闲置系政府原因造成，土地使用权人应积极与国土资源主管部门协商，争取达成最有利于自身商业利益的处置方案。
其次，根据《闲置土地处置办法》第十五条和《国土资源行政复议规定》第二十六条，土地使用权人在相关行政程序中，可依法申请听证，通过公开方式表达自身主张。
最后，必要时，土地使用权人可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据《行政复议法》第六条、《行政诉讼法》第二条和《闲置土地处置办法》第十七条，土地使用权人对征缴土地闲置费决定和收回决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
在上述行政复议或行政诉讼程序中，除相关实体问题外，土地使用权人还应密切关注闲置土地调查、认定及收回等行政程序是否存在瑕疵。例如，国土资源主管部门是否在法定期限内发出《闲置土地调查通知书》，《闲置土地调查通知书》是否告知土地使用权人的权利和义务，调查措施是否符合法律规定，国土资源主管部门是否向土地使用权人下达《闲置土地认定书》等。如发现前述程序存在瑕疵，则可以依法主张相关程序不合法或不适当，进而要求撤销相关行为。
需注意的是，行政复议或行政诉讼均有相应的时限要求，土地使用权人应积极关注，并在法定时限内启动相关程序。如果经过法定时限，土地使用权人可能丧失通过特定程序予以救济的权利。
（二）如何应对政府收回土地使用权的民事诉讼程序？
实践中，国土部门较多通过行政方式收回闲置土地的土地使用权，进而引发了大量的行政诉讼案件。但如果国土部门的收回决定被撤销、撤回，则国土部门还可能通过民事诉讼程序，向法院主张解除土地使用权出让合同、收回土地使用权。
针对国土部门提起的此类民事诉讼，我们建议土地使用权人高度重视，并从以下方面进行抗辩和提出主张：（1）对土地闲置的背景、原因、相关开发进程等进行全面系统梳理，并搜集在此过程中形成的全部书面材料，尤其是和政府方面的函件往来或请示汇报文件。（2）根据案件具体情况，积极提出反诉，促使法院在裁判时能够相对公平的考虑双方当事人的利益和意愿。（3）高度重视庭审准备和庭审陈述。（4）在诉讼过程中，也应保持和加强与政府方面的沟通和交流，尽可能了解国土部门启动闲置土地收回程序的特定背景和原因，寻求其他商业方案或途径解决纠纷。
综上所述，面对国土资源主管部门开展的闲置土地调查、认定及收回程序，土地使用权人应高度重视和积极应对。结合实践经验，我们建议土地使用权人如因各种原因不能按期开工建设，应以书面方式向有关政府部门提出延建申请或者交涉相关问题，并尽可能获得政府部门的书面回函或同意。同时，应尽可能保留相关证据，包括但不限于各方往来函件、政府会议纪要、照片、土地交付文件、开发建设过程中受到干扰的相关资料等。并且，如进入闲置土地调查、认定、收回程序，土地使用权人应重点关注国土资源主管部门的行政程序是否存在瑕疵，并积极行使陈述权、申辩权等权利，争取获得最有利的调查结论或者闲置土地处置方案。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。