作者：程世刚 孙慧丽 孙玲 金杜律师事务所争议解决部
前言
实践中买卖、租赁违法建筑的情况大量存在，其他类型的违法建筑纠纷也非常普遍。那么什么是违法建筑？能够买卖、租赁违法建筑吗？发生争议时，司法机关将如何认定该等合同的效力？其他类型的违法建筑纠纷该如何处理？
本文将对违法建筑的定义，买卖、租赁违法建筑合同的效力以及如何处理其他类型违法建筑纠纷等问题，进行梳理和总结。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“违法建筑买卖、租赁的合同效力及相关处理——石某与丁某房屋买卖合同纠纷案例评析”一文。
一、何为违法建筑？
（一）相关法律规定
我国现行法律并未明确规定何为违法建筑，但是很多法律规定中均涉及违法建筑或违法建设行为，现主要梳理如下，以便我们参考并界定违法建筑的概念。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号，下称“《城镇房屋租赁合同司法解释》”）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。
第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”
最高人民法院民一庭负责人就《城镇房屋租赁合同司法解释》答记者问时表示：“《解释》仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑”。
住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号，2012年9月1日起实施，下称“《行政处罚裁量权指导意见》”）第二条规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”
此外，《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日起实施）、《上海市拆除违法建筑若干规定》（2009年8月1日起实施）及《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》（1999年3月5日起实施）等地方法规或规章中也涉及对违法建筑或违法建设行为的描述。
（二）违法建筑违反什么“法”？
根据上述法律规定以及司法实践中的主流观点，我们认为，违法建筑中的“法”指规划法律法规，主要指的是违反工程规划法律法规。具体而言，我国实行城乡建设的规划管理，城乡规划是各级政府统筹安排城乡发展建设的空间布局，良好的规划可以保护生态和自然环境，合理利用自然资源，并且是维护社会公正与公平的重要依据，城乡规划具有重要公共政策的属性，事关不特定多数主体的公共利益。《城乡规划法》第三条明确规定：“城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求”，“规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求”。因此，未取得建设工程规划许可证建设的房屋，未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，未经批准或未按批准内容进行临时建设，或者临时建设超过批准期限不拆除的，均违反了规划法律法规，属于违法建筑。
根据所处区域不同，违法建筑分为城镇违法建筑、乡村违法建筑两种。具体而言，城镇违法建筑是指未取得建设工程规划许可、临时建设工程规划许可或者未按照许可内容进行建设的城镇房屋及建筑物，以及逾期未拆除的城镇临时房屋及建筑物。城镇违法建筑中的“城镇”指在城市规划区、镇规划区内。
乡村违法建筑是指未取得乡村建设规划许可、临时乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的乡村房屋及建筑物，以及逾期未拆除的乡村临时房屋及建筑物。乡村违法建筑中的“乡村”指在乡规划区、村庄规划区内。
二、买卖违法建筑合同的效力如何认定？
（一）建设者对违法建筑能否原始取得所有权？
在讨论买卖违法建筑合同效力的问题之前，我们需要厘清违法建筑的建设者对违法建筑是否享有所有权。关于该问题，我们认为，根据《物权法》第三十条的规定，即“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，在我国现行的物权法体系下，即使因建造房屋这一事实行为而设立物权无需办理物权登记，但是这也仅限于“合法建造”的范围，即我国现行的《物权法》并不承认违法建筑上能设立物权，因此建设者对违法建筑并不能原始取得合法所有权。
如果建设者对违法建筑不能原始取得所有权，那么其对违法建筑是否享有其他权益？我们认为，建设者对违法建筑只是一种占有，其只能享有占有的权益。此外，从另一个角度看，违法建筑虽然不能成为合法所有权对应的独立的物，但可以视为建筑材料的集合体，建设者对该些建筑材料是享有所有权的。
此外，建设者对违法建筑的占有作为一种事实状态，依然受到法律的保护。除执法机关依法处理违法建筑外，建设者可以自己对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建设者对违法建筑的占有。当然，这只是一种消极的保护，并未给予其积极的法律评价，而是在利益发生冲突时，消极地承认建设者占有的权益并给予保护。
我们认为，将违法建筑的私法归属定位为占有，能有效地平衡社会公共利益和建设者的私人利益,既可以就建设者对违法建筑的事实上的占有状态给予一定的法律保护, 避免浪费社会资源,又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑层出不穷, 维护社会公共秩序。
（二）买卖违法建筑的合同是否有效？
由于违法建筑本身具有违法性，故买卖违法建筑的合同一般不应受到法律的保护，但商业交易的情况十分复杂，买受人在签订买卖合同时可能并不知悉合同标的为违法建筑。因此，出于保护善意买受人的考虑，我们认为，对买卖违法建筑合同效力的认定，应基于买受人是否明知标的物为违法建筑而予以区分。
1、买受人明知标的物为违法建筑的，买卖合同的效力如何？
对于买受人知悉标的物为违法建筑而仍与出卖人签订的买卖合同效力，原则上应被认定为无效，但是如果在一审法庭辩论终结前“违法建筑”取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，则其补正为合法建筑，买卖合同则应认定为有效，具体理由如下。
首先，违法建筑本身具有违法性，如果在买受人明知违法建筑的情况下，原则上承认买卖违法建筑合同有效，则可能促使建设者规避与规划相关的法律法规，并可能造成连锁的买卖或交易行为，损害交易安全，因此应认为此种情况下买卖违法建筑的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第四十八条明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”，参照抵押最终实现时需转移标的物所有权，故认定买卖违法建筑的合同无效，也符合上述司法解释的原则。
其次，考虑到鼓励交易的需要，在当事人能够消除建筑物的违法性时，有条件的认定以违法建筑为标的物的买卖合同有效也是适宜的。如果采取合同无效绝对化的做法,可能会导致双方当事人利益受损,并产生对整个社会利益无益的后果, 同时也有违当事人意思自治与物尽其用的原则。《城镇房屋租赁合同司法解释》针对违法建筑出租的问题，也采取了相同的司法态度。
2、买受人不知标的物为违法建筑的，买卖合同的效力如何？
区别于上述讨论的情况，实践中存在买卖合同签订时，买受人并不知晓标的物为违法建筑的情形。此种情况下，我们认为，法律有必要充分保护善意的买受人，维持买卖合同的效力，并赋予买受人合同解除权，或在合同无法履行时，赋予买受人追究出卖人合同违约责任的权利。换言之，此种情况下如果认定合同无效，将一并认定合同中违约责任的约定无效，进而可能实际损害买受人利益。
最后，需要注意的是，法院应严格行使审判权，避免在买卖合同纠纷中，通过民事审判为违法建筑确权。根据最高院2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。就此我们认为，由于违法建筑并不能基于法律规定产生不动产所有权，因此，如果当事人请求人民法院确认违法建筑所有权归属的，就必然涉及违法建筑的认定问题，而对于违法建筑的认定职权属于行政机关，而不能由司法机关来确认，故人民法院对此不应受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。
三、租赁违法建筑合同的效力如何认定？
除买卖违法建筑外，实践中存在大量以违法建筑为标的物的租赁合同。根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条、第三条，该类合同原则上无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
根据我们的代理经验，司法实践中，一旦承租方以房屋未取得建设工程规划许可证为由主张租赁合同无效的，部分出租方往往会出示城乡规划主管部门的批准文件以证明房屋是合法建筑，或人民法院通常会发函咨询城乡规划主管部门，从而取得城乡规划主管部门的回复，以此判断房屋是否为合法建筑，从而认定房屋租赁合同的效力。
根据上述批准文件或城乡规划主管部门的“复函”，人民法院会作出不同的裁判。第一种，如果“复函”表明城乡规划主管部门存在不允许、不批准、不同意等意思表示的内容，则认定房屋租赁合同无效。第二种，如果批准文件或“复函”表明城乡规划主管部门原则同意规划，待条件成就后可办理建设工程规划许可证，或者同意就超规划部分办理规划验收手续等意见，则认定房屋租赁合同有效。第三种，如果“复函”并未明确表示房屋可以办理建设工程规划许可证或申报规划验收等合法报建手续的，此种情形下出租方往往承担举证不利的后果，房屋租赁合同很可能因此而被认定无效。
综上，一旦承租方以房屋未取得建设工程规划许可证为由主张房屋租赁合同无效，出租方应尽量争取在一审法庭辩论终结前取得城乡规划主管部门的书面批准文件，且该等文件的内容表述应至少明确表明城乡规划主管部门对房屋是否属合法建筑持肯定、同意或批准的意见。如果不能取得书面批准文件的，也尽量向人民法院提供土地使用权证、建设用地规划许可证等足够证据，争取法院认定租赁合同的合法性。
四、其他类型违法建筑纠纷应如何处理？
除上述讨论的买卖、租赁违法建筑，以及已经涉及的抵押违法建筑外，针对违法建筑，实践中还存在多种其他类型纠纷，根据实践中的主流观点以及我们的代理经验，可以区分为基于物权或占有而产生的纠纷，以及基于权利流转而产生的纠纷。现将部分纠纷应如何处理梳理如下，供参考。
情形一，违法建筑建设者主张返还原物请求权或排除妨害、消除危险请求权，人民法院应否受理，以及是否应支持。我们理解，尽管建设者对违法建筑并不能原始取得所有权，但如上所述，建设者对违法建筑享有占有的合法权益，并享有集合的建筑材料的所有权，因此，对于建设者主张违法建筑的返还原物请求权和违法建筑的排除妨害或者消除危险请求权的，人民法院应当受理，并支持违法建设者的合法权益，但是，法院应注意在审理过程中，避免对违法建筑的合法性进行司法确认。
情形二，违法建筑相邻主体以相邻关系为由，请求违法建设者排除妨碍或给予相关方便时，法院应否受理，以及应否支持相邻主体的请求。我们认为，尽管违法建筑不具有合法属性，但是违法建筑的存在确实可能影响相邻者的利益，相邻者以此为由提起诉讼的，法院应当受理，并基于违法建筑的违法性，支持相邻者的诉讼请求。
情形三，违法建筑因倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，违法建筑的建设者应否承担赔偿责任。我们理解，《民法通则》第一百二十六条、《侵权责任法》第八十六条规定的“建筑物、构筑物或其他设施”并不应局限在合法的范围内，对于违法建筑发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，违法建筑的建设者仍应根据上述规定承担民事责任。
情形四，承包人对于违法建筑的建设工程是否享有建设工程价款优先受偿权。我们认为，根据设立建设工程价款优先受偿权制度的法律目的，以及保护承包人合法权益的需要，在违法建筑未被拆除之前，承包人对该建设工程的优先受偿权应该得到法律保护。虽然违法建筑不能拍卖，但如果该违法建筑事实上基于租赁或者使用关系而存在价值，建设工程价款优先受偿权人可以参照抵押权物上代位的规定，针对此租赁收益或者使用收益，以及可能的其他收益获得清偿，故没有限制承包人取得对违法建筑工程价款优先受偿权的必要。
综上所述，买受人明知标的物为违法建筑而仍然签订买卖合同的，原则上不应认可买卖合同的效力，但允许当事人在一审法庭辩论终结前进行补正。买受人在签订合同时不知悉标的物为违法建筑的，应当贯彻意思自治原则，认可买卖合同的合法性，同时允许买受人解除合同和追究出卖人违约责任。对于租赁违法建筑的合同，原则上应被认定为无效，但允许当事人在一审法庭辩论终结前进行补正。对于其他类型的违法建筑纠纷，应结合案件具体情况进行综合判断和认定。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。