作者：刘斌 金杜律师事务所争议解决部
问题提出
“卖者尽责、买者自负”是信托业乃至资管行业的通识，意指在信托公司履职尽责的前提下，信托产品发生的价值损失应由投资者自行负担。[1]从监管部门角度来看，强调“卖者尽责、买者自负”意在打破刚性兑付的行业潜规则，推动信托回归“受人之托、代人理财”的“信托”本质,刚刚发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）对此再次予以强调。
但是，信托公司作为“卖者”，负有哪些受托义务？怎样判断信托公司已经“尽责”？尤其是信托公司“代人理财”面临或有投资损失后，面对投资人的指责，信托公司如何识别责任边界、避免“代人受罪”？由于信托事务的复杂性以及信托法关于信托义务规定的抽象性，导致如何认定受托人义务及其责任是实务中的一大难题。
信托公司的义务内容及责任承担原则
我国《信托法》对受托人义务的规定主要集中于第25—33条，理论界将受托人的义务归纳为忠实义务和谨慎义务，并认为它们是受托人义务的核心，其中比较难理解的是谨慎义务，亦即“善良管理人义务”。通常，对于信托公司、基金、资管公司等专业金融机构而言，应按照同行业普遍的专家注意标准来判断其是否违反了这一义务。这一观点得到了我国司法界一定程度的认同，“信托公司作为专业理财机构，应当较一般主体负有更高的注意义务，除了审慎外，还要专业。”[2]
虽然我国目前尚未制定信托业法，但监管部门针对信托公司已经发布了大量的部门规章、其他规范性文件（下称“监管规则”），受托人的忠实义务和谨慎义务已经大大扩张，囊括信托产品从成立到终止的全过程。尤其值得注意的是，为加强金融监管和金融审判的衔接配合，最高法院通常对监管机构和监管规则予以尊重。近日，最高法院第三巡回法庭公开宣判的福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司等营业信托纠纷案，法院在审查后适用监管规则作出裁判，认定违反监管规则的行为也构成“损害社会公共利益”，进而认定相应合同无效。由此可见，一方面，监管规则是民事诉讼中法院判断受托人是否审慎尽责的重要参考，特别是在上位法规定比较抽象的情况下其实际参考意义可能更大；另一方面，在金融资管行业强监管的浪潮下，受托人违反监管规则也很可能面临行政责任。
监管部门和法院对受托人责任的认定
信托计划通常涉及“募”、“投”、“管”、“退”等流程。我们结合行业监管实践及司法审判实践，仅对实务中可能出现争议的部分环节及部分问题简要梳理如下。
（一）“募”
1.合格投资人审查
以《信托公司集合资金信托管理办法》（下称“《管理办法》”）为例，其第6条规定，“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”
这一规定看似客观、明确，但在实务中却屡屡产生争议。如有的信托公司仅关注投资者的财产状况，采取“唯金额论”。但投资者在信托计划亏损之后会向监管部门或法院陈述其认为信托公司未尽合格投资人审查的种种情形：如信托公司未进行风险适应性调查或评估、投资人缺乏投资经验、投资者的资金源自借款、对投资者未进行或未充分进行风险及责任揭示等等。司法实践中，将财产状况作为认定合格投资者的唯一标准可能过于形式化。况且，对于结构化信托业务、证券信托投资业务等，按照规定信托公司在开展业务前本身也需要对投资者进行风险性调查或评估。此次《资管新规》不仅抬高了投资者准入的最低金额要求，而且还明确投资者需有2年以上的投资经历。
还需要关注《消费者权益保护法》对金融消费者“强保护”的立法导向。《资管新规》也强调要加强投资者适当性管理，将合适的产品卖给适格的投资者。如果连投资者适格性这一前提都不具备的话，则信托公司不仅面临投资人信托或资管合同“设立欺诈”的民事诉讼挑战、司法对民事合同效力的合理质疑，也面临着行政监管责任。因此，信托公司应当对上述问题予以关注并采取诸如“双录”等方式以过程留痕，并应按照“实质重于形式”的原则强化对对投资者的适格性审查，以降低自身的诉讼风险和合规风险。
2.合规推介
目前，信托公司或代销机构涉嫌违规推介的事件屡见于报端。司法实践中，信托公司面临的主要指责有：在宣传推介和信托文件中是否委托非金融机构推介，推介机构是否合规推介、是否存在虚假披露、误导性陈述或重大遗漏、是否进行了风险揭示、是否进行了收益预测等方面。并且，投资者往往会将推介材料进行拍照、录音，并作为呈堂证据提交法院，通常也会在网络上予以散布，影响信托公司及推介机构的形象和商誉。因此，基于信托公司与推介机构之间委托法律关系的基本定位，信托公司需要加强对推介机构推介行为的培训、管束和监督，以免因推介机构的不当推介而责任牵连，尤其需要避免出现对信托合同、资管产品本身整体效力提出质疑和挑战的情形。
3.充分的尽职调查
尽职调查尽责被2014年银监会《关于信托公司风险监管的指导意见》（下称“99号文”）所强调。实践中，个别信托公司的尽职调查可能完全流于形式，而尽职调查不充分极有可能为整个信托计划埋下隐患，一旦信托计划出现亏损，信托公司往往难逃其咎。如2018年山西某信托公司无法按时付息，被投资人曝出信托公司为有信用瑕疵的企业发行信托产品、房产评估价值虚高等问题，疑似尽职调查失职，导致投资者要求信托公司承担赔偿责任。
（二）“投”
1.投资架构
过去几年，为规避投资范围、杠杆约束等监管要求，多层嵌套和通道业务在信托业潜流暗涌。但对于受托人而言，可能存在“假通道、真主动”的窘境，加之多层嵌套或资金池导致底层资产和风险难以穿透，受托人在后续管理、资产清收过程中有可能既难以直接联系或直接面对投资人，同时也有可能难以直接管控底层资产，两头不顺，有可能给自己“挖坑”、“埋雷”。2017年，在化解金融风险的大格局下，“通道有风险，通道不免责”成为监管部门的共识。同年，银监会为规范银信通道业务专门发布监管规定、加大监管力度，并对多家涉案违规开展通道业务的信托公司进行了处罚。此次《资管新规》更是明确要消除多层嵌套和通道，避免监管套利、避免风险传递，以化解可能被层层加码后吹大的风险泡沫。因此，信托公司应强化产品架构设计的实质审查和风险管理，注意留存过程性文件，尤其需要注意自身承担的风险和责任要与对资本端、资产端“两端”的直接管控程度相匹配、相对应，避免风险集聚。
2.投资方向及策略
“99号文”和2016年银监会《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》要求各银监局对一些投资平台、领域重点关注。本次《资管新规》划分了鼓励投资的领域、限制投资的领域和禁止投资的领域三类，并列举了具体情形。
司法实践中，投资人对信托公司投资行为的指责主要有：（1）因投资方向属于国家限制性领域或规避国家政策，涉嫌损害社会公共利益，合同及产品本身存在整体性效力瑕疵或质疑；（2）与信托计划文件约定的投资方向和投资策略不一致；（3）不符合投资比例和投资策略等。
从银监会公布的处罚决定来看，上述情形也均有信托公司触犯过。因此，监管政策和信托文件的投资内容是衡量信托公司是否属于“善良管理人”的重要尺度。如何抓住信托转型发展机遇，服务实体经济、服从政策导向，是信托公司自身合规发展的重要内容。
（三）“管”
1.资金保管
我国对信托计划的资金实行保管制，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。但是，如果因保管人的原因，导致信托计划出现亏损，受托人是否对此承担责任？司法实践中存在一些争议。上海红枫国际妇儿医院有限公司与某信托公司营业信托合同纠纷案中，一审法院认为“监管账户变更系红枫医院未能收到全部信托利益的原因之一”，认定信托公司“违反了为受益人最大利益处理信托事务的合同义务”，并判令其承担责任。但二审法院认为存管账户变更系经受益人同意，信托公司在监管账户的变更过程中不存在违约行为，因而驳回了原告的起诉。因此，信托公司对帐户的动态监管以及保障投资人的知情权、同意权等，是其履职尽责的重要标准和重要过程表现，也是法院对信托公司是否善尽职责的重要考量因素。
2.运营与风险管理
从银监会的处罚来看，违反忠实义务在这一阶段成为重灾区，具体情形有： (1)违规向公司股东发放信托贷款；（2）挪用资金；（3）违规将信托财产为自己牟利；（4）利用受托人地位为赚取不当利益；（5）以固有财产与信托财产进行交易；（6）将信托财产的部分收益确认为子公司收入。信托行业是“受人之托，代人理财”，但更要“忠人之事”，这是“卖者尽责”的基础和前提。信托公司应避免从事涉嫌与受益人利益相冲突的行为，尤其是需要注意对关联交易的风险和责任揭示，保障投资人的知情权和同意权。
就谨慎义务而言，对于不同信托产品采取有针对性的管理措施是信托公司履职的重要表现，例如：对债权投资中标的资产的日常监管和风险判断，对股权投资中目标公司公司治理结构框架下的权利行使和财务监控，对证券投资的逐日盯市、预警及平仓是否依约和及时等。司法实践中，法院主要结合信托公司的主观故意、履职信息掌握程度、履职行为表现、损失结果的因果关系及影响程度等综合判断。对受托人而言，则可以基于商业经营判断规则多维度证明自身已经善尽职责。因此，信托公司不仅要有良好的日常管理行为表现，也要注意留存可证明文件。如果连履职行为都不存在，善尽职责也就无从谈起。
3.信息披露
近年来，信息披露成信托公司合规风险的“高发区”。司法实务中，信息披露也是投资人就知情权和同意权提起民事诉讼的重要事由，关于信息披露义务的可能争论主要有：（1）信息披露的真实性、准确性、完整性需达到何种程度？如信托文件约定仅披露投资项目企业行业类别而不披露企业名称是否有效？（2）《管理办法》第38条所规定的“信托财产可能遭受重大损失”、“信托资金使用方的财务状况严重恶化”具体如何认定？（3）未披露信息与投资损失是否有因果关系？（4）信息披露与投资人知情权、同意权的关系？
从已有的判决来看，法院通常会结合信托文件关于信息披露的约定，个案分析信托公司未披露理由是否正当、投资损失与未披露信息是否有直接因果关系、是否保障了投资人的知情权和同意权等。为免事后可能产生的争议，信托公司应事先在信托文件中就应披露信息的内容、要点、环节、风险以及方式时限、产品管理与投资人知情权的联动关系等进行约定并严格遵守。
（四）“退”
在这一阶段信托公司受到挑战的主要情形有：（1）违规展期。如某信托计划期限早该在2008年底终止，但信托公司多次违规展期至2015年，截至2013年媒体报道时，该信托计划已亏损51%。再如，信托资金池将众多投资人资金放进一个资金池里，滚动发行，期限错配，资金和底层资产无法一一对应，造成事实上展期根本不需要经过投资人同意，导致损失发生。（2）逾期不终止和清算，导致损失是否因此扩大。（3）信托收益分配适当性问题，如对优先级是否“保本保收益”等。
在杨某某等诉某基金公司等营业信托纠纷案中，法院认为，由于基金公司不及时处置财产、怠于履行清算义务，导致受益人无法获得信托收益，基金公司应承担相应的赔偿责任。因此，遵守信托文件约定和为受托人最大利益考量原则，是受托人在信托财产处置和资产清收过程中面对投资人的“护身符”。对于受托人而言，重要的是尽责过程和履行行为本身，而非行为的结果。
结语
总体上，由于信托公司在信托产品的强势地位，其所负义务存在扩张的趋势，监管部门和法院将更多的责任置于信托公司头上。在“强监管”的大趋势下，尤其是《资管新规》出台的背景下，信托公司的忠实义务和谨慎义务更加充实、明确，责任边界逐渐清晰，监管部门与法院对信托公司的要求只会越来越高。为顺应新形势下的要求，信托公司需进一步完善流程管控，严守合规经营底线，加强自身的主动管理能力，建设全面风险（责任）管理体系。这也有利于打破刚性兑付，改变公众观感，进而不再“代人受罪”。
[1] 中国银监会、财政部《信托业保障基金管理办法》第5条。
[2] “立足司法实践积极推进和保障信托业持续健康发展——在<信托法>颁布十周年纪念研讨会上的讲话”，《商事审判指导》2011年第2辑。