作者：程世刚 孙慧丽 吴茵 金杜律师事务所争议解决部
前言
近些年来，随着民间借贷纠纷的逐年增加，以替代物，主要是以房产等抵偿原金钱债务的情况在司法实践中大量产生，该等纠纷涉及的核心问题即是，如何认定以物抵债协议的法律效力？
本文对以物抵债的类型进行梳理和分类，并以此为基础，探讨以物抵债协议在不同情况下的法律效力。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“未履行完毕的以物抵债协议法律效力认定及债权人代位权的行使——某国土局与甲房地产公司、乙实业公司债权人代位权纠纷案例评析”一文。
一、以物抵债的类型
所谓以物抵债，在民商法法理上又称为代物清偿，是当事人约定以特定标的物抵偿特定数额金钱债务的行为。我们理解，根据所抵债务是否已届清偿期，以及以物抵债协议是否履行，即抵债之物是否已经办理物权转移手续（动产交付或不动产登记等），以物抵债可相应细分为四种情形：第一种，债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续；第二种，债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，已经办理物权转移手续；第三种，债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续；第四种，债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，已经办理物权转移手续。各种情形事实不同，可能导致的法律效果也存在差异，现分述如下。
二、以物抵债协议的法律效力
（一）债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续，以物抵债协议是否有效？
对于债务未届清偿期之时，债权人与债务人即已达成以物抵债或代物清偿协议但尚未办理物权转移手续，我们认为，此种情况下双方当事人的真实意思表示应为担保债之履行，即以约定转让抵债物的方式，敦促、担保债务人履行债务。如果债务人在债务清偿期届满时未履行债务，依协议债权人可要求取得抵债物。此种情况下，需判断当事人之间的此种安排是否合理，是否可能损害协议当事人或其他主体的利益。
实践中有观点认为，根据合同自治和契约自由原则，只要查明以物抵债协议不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，即不应轻易否定此种情况下以物抵债或代物清偿协议的效力。
就此我们认为，当事人意思自治是民商法的基本原则，但除了意思自治原则外，对以物抵债协议法律效力的判断也要遵循公平原则，该公平原则体现在要平等保护债权人和债务人的利益，也要考虑债务人其他的债权人的利益。由于此种情形下尚未办理完毕物权转移手续，在协议签订后至物权转移期间，抵债物可能发生价值的较大变化。在抵债物升值的情况下，如果债权人要求按双方原约定的抵债金额进行抵债，将使债务人利益受损，进而也会使债务人其他债权人的利益受损；在抵债物贬值的情况下，如果债务人要求按双方原约定的抵债金额进行抵债，将使债权人利益受损，并变相的使债务人获益。因此，我们认为此种情况下应赋予以物抵债协议的“实践性”，即该协议在未履行情况下，仅属于成立但未生效状态，当事人据此要求办理抵债物的物权转移手续，不应得到支持。就此，最高院相关司法解释、工作文件及地方高院相关司法工作文件的规定可以佐证上述观点，具体如下。
1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十四条对以买卖合同作为民间借贷合同的担保的情形进行了规定，认为在此种情况下，当事人不能要求履行买卖合同，体现了最高院对债务履行期限届满前以物抵债效力不予支持的司法态度。
2、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日起实施，下称“《商事审判规定》”）“九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题”规定：“第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：1、如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。”
3、《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》（文号：[2014]2号，下称“《江苏高院会议纪要》”）第二条第（一）款认为：“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”
4、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号，2014年12月16日起实施，下称“《北京高院会议纪要》”）第二十五条第一款也规定，如果贷款人不履行清算义务，直接要求借款人将特定房屋按照当事人之间约定的抵债价格，过户给贷款人，法院不应予以支持。
需要指出的是，如果此种情况下债权人依协议可以特定对价取得抵债物所有权，也可能涉及违反《物权法》、《担保法》等法律法规关于“禁止流押”的规定。由于债务履行期限届满前的以物抵债具有担保性质，故我们认为可以参照适用上述法律规定，不予支持此种情形下以物抵债协议的效力，以公平保护各方当事人的合法权益。
（二）债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，且已经办理物权转移手续，以物抵债协议是否有效？物权转移是否有效？
如果双方当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，且就抵债物办理了物权转移手续，此种情形符合让与担保的法律特征，即以转移物的所有权来担保债的履行。在将来债务人履行债务的情况下，债权人需将抵债物返还给债务人，如果债务人不履行债务，债权人则无需返还抵债物。由于此种情形下发生了物权转移，故除需判断以物抵债协议法律效力外，还需判断物权变动是否具有法律效力。
首先，关于此种情形下当事人之间以物抵债协议的法律效力。我们认为，此种情形下由于已经办理了抵债物的物权转移手续，故协议的“实践性”要求已经满足，不应再以“实践性”为由主张协议不发生法律效力。
此时需主要判断是否能够参照适用“禁止流押”的法律规定。具体而言，又可分为两种情形。一种情形为，债权人与债务人约定在债务人不清偿到期债务时，抵债物即按照双方约定的价格归债权人所有，该种情形违反了“禁止流押”的法律原则，可能损害债务人及债务人其他债权人利益，故应认定为无效。另一种情形为，债权人与债务人约定在债务人不清偿到期债务时，抵债物按照债权到期时的价值进行清算，抵债物价值不足时债务人进行补足，抵债物价值超过债权金额时债权人进行返还，此种安排平衡了各方的利益，应当认定为有效。《商事审判规定》中也进行了相关规定。当然，实践中让与担保的类型较多，当事人的约定也可能涵盖多种情形，其协议效力不能一概而论，而应具体问题具体分析。
其次，关于此种情形下物权变动的效力。《物权法》第五条对物权法定原则进行了规定。由于让与担保并非《物权法》规定的法定担保方式，而系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有物权效力，不产生新的物权。由于此种情形下的让与担保不能产生担保的公示性、对第三人的对抗性，故我们倾向于认为不应认定物权变动的效力，即不应认定物权已经转移至债权人所有。《江苏高院会议纪要》第二条第（三）款等相关规定也明确否认了以物抵债协议在债务未届清偿期情况下，办理了物权转移手续的物权转移效力，进而确认了债权人不能基于物权请求权要求原物权人迁出。
不赋予此种情形下让与担保物权变动效力的另一个理由是，现行抵押登记或质押登记制度已经相对完善，当事人通过设定抵押或质押等法定的担保权利，已经能够充分保护自身利益，且手续相对简便，费用也可控。相对而言，物权所有权的转移，尤其是房屋或土地的转移登记，不仅需要履行和抵押登记大致相同的程序，还要缴纳额外的税费，如果承认该种情形的合法性，在社会诚信制度不完善的情况下，很可能造成当事人为了逃避债务，或者为了清偿个别债权人的债权，恶意将抵债物所有权转移至个别债权人名下，从而损害其他债权人的合法利益，损害社会诚信。
需要指出的是，此种情况下，债权人可能基于其取得物权（实际占有或登记）的表象，从事进一步的交易行为，如在该物权上设定抵押，或出卖给第三人。此时可适用民商法理论中的善意取得制度，保护交易安全和善意第三人的利益，但不宜以此为由认可债权人已经取得物权。
（三）债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续，以物抵债协议是否有效？
债务清偿期届满后当事人之间达成的以物抵债协议，不同于债务清偿期届满前当事人之间达成的以物抵债协议。债务清偿期届满后，债务人负有确定的、当然的、应立即履行的债务。此种情况下，债权人与债务人约定以特定物抵偿特定金额的债务，已经不具有担保的意义，而具有变更债务履行方式的含义。
债权人与债务人于债务履行期届满后，达成以物抵债协议或代物清偿协议，但尚未履行时相关协议效力办理物权转移手续时的协议效力如何认定，目前实践中争议较大。
一种观点认为，以物抵债协议系实践性法律行为，故应以抵债物的现实交付或转移登记作为以物抵债协议或代物清偿协议成立和生效的要件。认为以物抵债协议为实践性法律行为的主要理由是，代物清偿只是消灭原债权债务关系的方式或手段之一，代物清偿协议的签订并不能导致原债权债务关系的消灭或新债的成立。如债务人未主动履行代物清偿协议，债权人仍然有权要求债务人履行原债务。不应在此种情况下给债权人设定负担，否则将对债权人不公平。于债务人角度而言，即使债务人在达成抵债协议后反悔，也并不害及债权人原有的债权，债权人仍有权向债务人主张清偿。如果认可此种代物清偿协议具有法律效力，在抵债物出现较大价值变动情况下，对双方而言均不公平。
并且，近年来出现大量通过以物抵债方式逃废债务的虚假诉讼，如果确认上述债务已届清偿期的以物抵债协议有效，诉讼中法院可能很难查明债权是否真实存在、抵债行为是否存在恶意串通等案件基本事实。《江苏高院会议纪要》在第三条第（一）款也对此种情形进行了规定，支持了此种情形下的以物抵债协议为实践性法律行为的观点。
另一种观点认为，以物抵债协议系诺成性法律行为，故应尊重当事人的意思自治，此种情况下代物清偿协议或以物抵债协议在签订时即生效，抵债物的现实交付或转移登记仅作为原债权债务消灭的要件，而不应作为代物清偿协议成立和生效的要件。认为以物抵债协议为诺成性法律行为的主要理由是，债权人与债务人达成以物抵债协议，此时债权债务已经确定，且债务已届清偿期，债务人负有即时履行债务的义务，并且此时双方约定抵债物的具体价值，体现了双方的真实意思表示，对债务人而言也有机会对抵债物价值升降做进一步的考虑和权衡。故认可双方协议的效力，不会损害债务人的利益，也不会损害债务人其他债权人的利益，相反会维护意思自治原则和诚信原则。
《商事审判规定》“九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题”规定：“第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：1、如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见”。
《北京高院会议纪要》第二十五条第二款等相关规定也倾向于认为此种以房抵债行为是诺成性法律行为，而非实践性法律行为，当事人可以基于以物抵债协议要求履行。但为衡平当事人利益考虑，法院也明确指出当事人在显失公平情况下享有撤销权。而最高院的观点与北京高院的观点更为接近，即更倾向于维护当事人的意思自治。
综合考量上述两种观点，我们认为主要是司法价值取向不同，第一种观点倾向于防止虚假诉讼，保护债务人之外的其他主体的利益，第二种观点倾向于维护意思自治和诚实信用，保护债权人的利益。至于哪一种观点更适合我们国家目前的司法实践，可能尚需更多案件裁判来进行印证和检验。
（四）债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，且已经办理物权转移手续，以物抵债协议是否有效？物权转移是否有效？
如上文所述，债务清偿期届满后，双方达成的代物清偿协议具有了结债权债务的意思表示，如此时债务人（或第三人）已经通过向债权人交付替代物的形式进行偿债，并被债权人接受的，可以认为双方之间的债权债务已经履行清理结算手续，债已因履行完毕而消灭，该偿债行为对债权人及债务人双方均具有约束力。
《商事审判规定》“九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题”就债务履行期届满后约定的以物抵债规定：“2、如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。”
《江苏高院会议纪要》第三条第二款认为：“当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。”可见，最高院与江苏高院在该问题上的观点较为一致。
综上所述，从目前司法实践来看，各地法院，甚至包括最高院内部，目前仍对“以物抵债”的构成要件及效力等问题存在不同认识，对于该问题的最终解决，可能仍需要司法实践积累更多的经验，并最终通过制定法律或发布司法解释等加以明确。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。