作者：程世刚 孙慧丽 吴茵 金杜律师事务所争议解决部
前言
在房地产开发领域，一般情况下，外资企业或民营企业的优势在于拥有资金，而国有企业优势在于拥有土地，于是形成“一方出钱、一方出地”的合作开发房地产的模式。其中一种常见形式是，双方约定成立项目公司并各自持有一定股权，将土地使用权证办理至项目公司名下进行房地产开发，并约定未来国有企业一方将持有的项目公司股权全部转让给出资方，退出项目公司。该种情况下，项目公司股权转让将可能涉及国有资产转让，进而受到国有资产监督管理相关法律法规的调整，其合同效力及合同执行也将受是否履行相关国有资产管理程序的影响。
本文的上篇将讨论哪些情形下房地产项目公司股权转让属于国有产权转让，以及属于国有产权转让的股权转让应履行哪些程序，本文的下篇将基于现行法律规定及司法实践的观点，对未履行相关程序对转让合同效力的影响进行分析。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“房地产项目公司国有股权转让协议的效力认定及履行——甲公司与乙公司股权转让纠纷案例评析”一文。
一、何种情形下房地产项目公司股权转让属于国有产权转让？
我们认为，并不是所有的房地产项目公司国有股权转让均属于法律意义上的国有产权转让，进而受到国有资产管理相关法律法规约束。因此，在讨论房地产项目公司国有股权转让应当履行的程序之前，必须明确该股权是否属于法律意义上的国有产权。
对此，《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月1日起施行，下称“《企业国有资产法》”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日起实施）、《国有资产评估管理办法施行细则》（国资办发[1992]36号，1992年7月18日起实施）、《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号，2001年4月28日起实施）、《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号，2003年4月18日起实施）等法律法规对“国有企业”、“企业国有资产”、“国有资产”、“国有产权”、“国有资本”等概念有着诸多界定，但各种概念适用的范围不同，其林林总总的界定并没有实质性的解决一些可能的争议问题。
就此，2016年6月24日起实施的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）对相关概念做了更详细的规定。《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。”
《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
根据上述规定，国有性质的权益分为“企业产权”和“企业资产”。国有的“企业产权”是基于投资形成的权益，在公司法项下主要为股权，以及同股权性质类似的成员权，换言之，是投资人对企业享有的权益。而国有的“企业资产”，在公司法项下主要为实体资产，如土地、房屋、知识产权等，换言之，是投资人对企业投资后，该被投资的目标企业享有所有权的实体资产。当然，目标企业对外投资再次形成的股权，对该企业的股东而言，是属于“企业资产”，而对该企业自身而言，是投资形成的“企业产权”。可见，该概念的界定还需在不同语境下进行讨论和明确。为便于行文，本文下述不再进行详细区分。
因此，判断一个房地产项目公司的股权是否属于企业国有产权，主要看持有项目公司股权的企业是否为国有及国有控股企业、国有实际控制企业。也就是说，如果该国有企业的股东100%或50%以上为国有独资公司，或者虽然国有独资公司直接或间接持股比例未超过50%，但符合其他法定条件可能使得该公司被认定为国有实际控制企业，那么其所持有的项目公司股权将被认定为企业国有资产，其股权转让将涉及国有产权转让需要的相关程序。
但需说明的是，由于前述法律法规等依然有效且在不同领域进行了不同的概念界定（如《国有资产评估管理办法施行细则》针对评估问题进行的规定），故在具体认定一项股权是否属于国有产权或企业国有资产，其转让是否需要履行相关程序时，还需结合相关法律规定进行具体深入的分析。
二、属于企业国有产权的国有股权转让应当履行哪些程序？
为了防止国有资产流失，根据相关法律规定，国有产权或资产转让通常需要经过评估、批准和进场交易三大程序，具体如下。
（一）评估
《企业国有资产法》第四十七条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”
《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院令第91号）第三条规定：“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（四）企业清算；（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”第四条规定：“占有单位有下列情形之一，当事人认为需要的，可以进行资产评估：（一）资产抵押及其他担保；（二）企业租赁；（三）需要进行资产评估的其他情形。”
此外，《国有资产评估管理办法施行细则》（国资办发[1992]36号，1992年7月18日起实施）第五条、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第12号，2005年9月1日起实施）第六条、《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条也对国有产权转让的评估进行了规定。
根据上述法律规定，在国有产权转让、资产转让等情况下，应当对相关资产进行评估，评估应当委托具有相应资质的评估机构进行，并以经核准或备案的评估结果为基础确定产权转让价格。
（二）批准
国有产权或资产转让的审批程序较为复杂，情形不一，实际上是由我国的国有资产监督管理体制决定的。根据《企业国有资产法》第三条及第四条的规定，总体来讲，国有资产属于国家所有即全民所有，国务院代表国家行使国有资产所有权。具体而言：第一，国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责；第二，其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责；第三，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。
据此，根据不同的转让事项，存在由出资企业决定、单独国有资产监督管理机构批准，以及本级人民政府批准三种情形，具体如下：
第一种情形：出资企业决定。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第八条的规定，一般情况下，国家出资企业的子企业国有产权转让或增资的，由出资企业或其控股股东批准即可。实践中，国家出资企业均对其下属子企业的产权转让有一定的审批权限，符合相关情形且在该权限内的产权转让事项，由出资企业决定，无需报国有资产监督管理机构批准。也就是说，如果房地产项目公司股权系一般国家出资企业之子企业的产权，则其转让报出资企业决定即可。
第二种情形：国有资产监督管理机构批准。
根据《企业国有资产法》第五十三条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十三条，以及《企业国有资产交易监督管理办法》第七条、第八条、第三十五条的规定，应由国有资产监督管理机构批准的产权转让有如下几种情形：
第一，国家直接出资企业的国有产权转让；第二，国家出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项；第三，国家出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置；第四，国家出资企业投资设立的重要子企业的重大事项；第五，主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让或增资行为。
也就是说，判断房地产项目公司国有股权转让的批准程序时，需要根据其国有股东是否为国家出资企业或国家出资企业的重要子企业（或者是否属于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业），以及该国有股权转让是否属于重大事项等综合认定是否需报国有资产监督管理机构批准。
第三种情形：本级人民政府批准。
根据《企业国有资产法》第五十三条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条、《企业国有资产交易监督管理办法》第三十四条的规定，国有产权转让在一些特殊情形下应报本级人民政府批准：第一，履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的；第二，国家出资企业因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的；第三，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的。因此，如果房地产项目公司中的国有股权系由履行出资人职责的机构直接持有，且该转让将导致国家对该项目公司不再具有控股地位的，应报本级人民政府批准。
（三）进场交易
《企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”
《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”第十八条规定：“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”第三十条规定：“对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”
《企业国有资产交易监督管理办法》第二条规定：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。”第三十一条规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”
根据上述法律规定，国有产权或资产转让以进场交易（即通过产权市场公开进行）为原则，以协议转让为例外。协议转让主要适用于如下几类情形：第一，经公开征集只产生一个受让方的；第二，对于主业处于关系国家安全、国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，并经省级以上国资监管机构批准的；第三，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，以及企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让，并经省级以上国资监管机构批准的；第四，同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策。
因此，房地产项目公司国有股权转让，除非符合协议转让的相关情形且取得相关审议决策或批准，否则应当“进场交易”，即应通过产权市场公开进行。
（未完待续）
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。