作者：吴巍 朱媛媛 刘艳洁 金杜律师事务所争议解决部

2018年5月14日，新组建的国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）重磅发布《市场监管总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》（国市监竞争[2018]48号）（下称“《意见》”）。《意见》明确指出为进一步推进《反不正当竞争法》实施，建设统一开放、竞争有序的市场体系，将对当前广受关注的不正当竞争行为，尤其是医药、教育等领域内的商业贿赂行为进行重点查处，进一步加大办案执法力度。

这是国务院机构改革尘埃落定、肩负市场监管综合执法等职能的市场监管总局正式挂牌之后首次高调开展大规模的集中执法活动，也是《反不正当竞争法》自今年1月1日起正式实施后，监管部门开展的第一次集中执法活动，必将掀起新一轮的反商业贿赂执法高潮。

2018年5月至10月，全国范围内重点打击医药、教育领域的商业贿赂行为

《意见》明确规定自2018年5月至10月，在全国范围内开展反不正当竞争执法重点行动，重点查处医药、教育领域内，医院、学校等具有公共管理和服务职能的主体违法收受财物或者其他利益的商业贿赂行为。《意见》指出，经营者假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为属于重点查处行为。

根据现行《反不正当竞争法》第十九条、第二十六的规定，存在商业贿赂行为的企业不仅会被处以没收违法所得、300万元以下罚款、吊销营业执照等行政处罚，还会被监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规予以公示。对于医药、医疗器械生产、经营企业来说，一旦因行贿受到行政处罚，还将被列入“医药购销领域商业贿赂不良记录”，对以后争取公立医院的招标采购项目带来极大的不利影响。

不仅如此，2018年初，国家发展和改革委员会再次发布《关于做好<关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见>贯彻落实工作的通知》（下称“《通知》”）。《通知》明确要求社会信用体系建设部际联席会议成员单位抓紧制定各领域内红黑名单认定与监管实施意见，组织认定、发布和更新红黑名单，推动联合奖惩措施落地实施。由此可见，守信联合激励、失信联合惩戒的大格局正在逐步建立，统一、完整的社会信用体系正在逐步形成。对于医药、医疗器械生产、经营企业来说，一旦因商业贿赂问题造成信用污点，不仅给企业参加公立医院招标采购带来不利影响，在信贷审批等其他方面，还会使企业陷入一处失信，处处受限的窘境。

经营者应自查自纠，自觉纠正经营过程中的违法行为，完善合规管理制度体系，降低合规法律风险

《意见》在明确重点查处行为的同时，还要求企业认真开展自查自纠，自觉纠正在经营过程中自身存在的违法行为，做到依法经营、诚信经营。

对此，根据我们以往的经验，建议医药、医疗器械生产、经营企业重点围绕以下方面开展内部自查：

  • 是否存在统方并以“会务费”、”推广费”、“赞助费”等各种名义支付临床费用等情况；
  • 自办学术会议（如圆桌会、科室会、城市会）是否真实，会议证据链是否完善，是否涉及外出旅游；
  • 自办学术会议中讲课费的给付是否依法合规；
  • 赞助学术会议中是否涉及直接赞助医生参会等情况；
  • 是否存在违规捐赠等情况；
  • 是否存在假借租赁、捐赠、投放设备等形式捆绑耗材和配套设备销售等情况。

企业在自查过程中要注意区分员工责任与企业责任。根据现行《反不正当竞争法》第七条的规定，企业有证据证明员工实施的行贿行为与为企业谋取交易机会或竞争优势无关的，企业可豁免商业贿赂的责任。前监管部门负责人在现行《反不正当竞争法》公布后接受记者采访时表示，企业制定完善的合规管理制度，采取有效措施监管员工的贿赂行为，是企业豁免商业贿赂责任的重要因素。

司法实践中，已经出现了因为制定了有效的合规管理制度而免除企业责任的先例。在某大型跨国食品制造企业员工行贿医护人员推销奶粉的刑事案件案中，该公司便是通过证明公司已制定了完善的合规制度，明确禁止员工向医护人员行贿或非法收集用户个人信息，定期对员工开展合规培训，并要求员工签署合规承诺函的方式，有效避免了企业责任。

除此之外，国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会[1]2017年底联合发布的ISO19600《合规管理体系指南》也将于今年7月1日起正式实施。相信随着国家层面的倡导之声和相关指引的不断出台，会有越来越多的企业逐步认识到合规是企业可持续发展的基石，只有建立完善的合规管理制度体系，才能为企业的全速前进保驾护航。

综上，面对本次市场监管总局的高调集中执法，强烈建议各大医药、医疗器械生产、经营企业给予高度重视，积极关注执法动态，尽快联合专业律师开展全面内部自查，优化、改进商业模式，杜绝违法违规操作，并着手建立、完善合规管理制度体系，力求避免违规行为带来的高额罚款、信用惩戒、丧失商业机会等诸多风险。

[1] 2018年国务院机构改革方案落地后，不再保留国家质量监督检验检疫总局，相关职责划入国家市场监督管理总局，国家标准化管理委员会职责划入国家市场监督管理总局，对外保留牌子。