作者：李中圣，党喆   金杜律师事务所  知识产权部

日前，浙江省高级人民法院就浙江新和成股份有限公司商业秘密侵权诉讼作出终审判决，认定涉案三被告构成商业秘密侵权，维持三被告立即停止侵权、连带承担3500万元损害赔偿责任和22万元合理支出的原审判决。该案不仅判赔金额开创同类案件新高，并且在诸如一审停止侵权判决与诉中禁令的关系、案件审理过程中应当采取何种保密措施等商业秘密案件审理和裁判方式问题上，进行了诸多探索和创新。 

运用创新性裁判方式，在一审判决停止侵权的同时下达诉中禁令。

商业秘密案件中，及时、有效地制止侵权行为通常是权利人最为核心、最为迫切的需求。该案审理过程中，被告继续实施侵权行为，给权利人造成持续性的侵害。在权利人的申请下，负责该案一审的绍兴市中级人民法院运用创新性裁判方式，在作出一审停止侵权判决的同时下达了诉中行为保全裁定，更加有利于及时制止侵权行为。

在一审判决停止侵权的同时仍有必要下达禁令。

有观点认为，既然一审判决已经判令被告停止侵权，就没有再下达诉中禁令的必要。但事实上，一审判决作出后，如当事人提起上诉，则一审判决并未生效，不具有可执行性，侵权人在二审期间继续实施侵权行为，持续给权利人造成损害的，缺乏生效裁判予以遏制，而诉中禁令即时生效，如被告拒不执行，法院可以采取罚款、拘留等强制措施，对于构成拒不执行生效判决、裁定罪的，还可以依法追究刑事责任。可见，诉中禁令可以弥补一审判决所不具备的即时执行力。一审法院固然可以作出停止侵权的一审判决来终结该案一审程序，但这种裁判方式并没有给予当事人权利遭受损害的客观事实以实际改变，相对于权利人寻求司法救济的初衷和期盼而言尤显“乏力”。当然，司法裁判对于违法行为天然具有滞后性，但也正因如此，民事诉讼制度设计中预留了诉讼禁令这一矫正措施，与传统裁判方式相比，作出一审停止侵权判决同时下达禁令的裁判方式，其必要性不言而喻，而且这种裁判方式并不逾矩，充分发挥了民事诉讼制度设计的题中应有之义，有利于更好彰显司法裁判的社会效果。

作出一审停止侵权判决的同时下达禁令具有合理性和可行性。

通常来讲，法院在判断是否下达诉中禁令时会考虑四方面因素：

  • 申请人的胜诉可能性，包括申请人主张的权益是否有效、稳定；
  • 难以弥补的损害，即被申请人的行为是否可能造成将来的判决难以执行，或是给申请人造成难以通过金钱赔偿计算、弥补的损害
  • 利益平衡，即采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害;
  • 公共利益，即采取保全措施是否会损害社会公共利益。

商业秘密权利是否有效、稳固，需要在诉讼过程中通过举证、质证，乃至于鉴定等环节逐步确定。此外，不经实体审理，权利人指诉的侵权行为是否成立也难以判断。因此，未经实体审理，商业秘密案件原告的胜诉可能性较难评估。而且，商业秘密往往是企业生产经营的核心要素，责令被告停止使用行为通常也就意味着停止被告的生产经营活动，对被告企业影响较大。正因如此，在商业秘密案件诉前或诉讼初期，法院对于禁令往往非常慎重，上述阶段下达禁令的案例较为罕见。但是，一审法庭调查、辩论等环节进行完毕后，相关事实已经查清，在一审法院已经认定被诉侵权行为成立并足以作出一审判决时，如果此时侵权行为仍然持续，经原告申请并依法提供担保，则已经具备禁令的适用要件。由此可见，在商业秘密案件的审理中，一审法院作出一审停止侵权判决时下达禁令是稳妥可行的，也符合利益平衡原则。

两审法院在该案审理过程中依法、合理地采取保密措施防止二次泄密。

在诉讼过程中，法院如不对权利人的商业秘密采取合理的保密措施，则可能导致发生二次泄密情形。二次泄密造成的侵害范围、程度和后果可能并不逊于首次侵权行为。因此，权利人经常因担心二次泄密而对通过诉讼寻求司法救济心存顾虑，从而使得商业秘密司法保护机制不能充分落地。

为防止二次泄密，我国从法律、司法解释、司法政策文件等多个层面对诉讼中的保密措施作出了明确规定。依据民事诉讼法第六十八条[1]、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十一条[2]及《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条[3]的规定，诉讼中，法院可以对商业秘密采取以下保密措施：不公开审理、限制或禁止复制涉密证据、仅对代理律师展示涉密证据、责令签署保密承诺书等。并且，不同保密措施并非必须择一适用，法院可以依据当事人的申请和具体案情选择多项措施并用。值得强调的是，商业秘密案件中，限制或禁止复制涉密证据对于防止二次泄密尤为重要。对于载有权利人商业秘密详细信息的证据，例如图纸、操作规程等可以直接用于实施涉案技术、进行大生产的材料，如果允许对方当事人复制，传播范围将难以控制，二次泄密的风险极高，因此有必要限制或禁止复制。但这并不等于不允许对方当事人阅卷，更不是剥夺对方当事人对商业秘密内容的知情权。诉讼中，法院可以当庭出示涉密证据，并允许对方当事人通过查阅、摘抄的方式行使阅卷权，以保障对方当事人的诉讼权利。

该案中，两审法院依法、合理地采取保密措施，既保障了被告的诉讼权利，同时防止了二次泄密，有利于消解权利人用诉讼方式进行商业秘密维权的顾虑。审理过程中，法院一方面采取不公开审理、限制被告复制涉密证据的保密措施，另一方面组织双方当事人对涉案商业秘密的载体、内容当庭质证，允许被告查阅和摘抄涉密证据，并告知被告有权聘请有专门知识的人协助阅卷、质证，保障了诉讼程序的公正和平衡。

与刑事救济相比，民事救济对于商业秘密保护有其独到价值

由于商业秘密民事救济主要依靠当事人自身能力收集证据，普遍存在举证难的现实问题，很多权利人会选择在提起民事诉讼前向公安机关报案，优先以刑事程序进行维权，通过刑事审判为民事救济提供证据。这确实不失为一条有效的维权经验。但也应当看到，任何事物都是具有两面性的，民事救济对于商业秘密保护而言亦有其独立价值，权利人亦应予以重视。刑事诉讼主要由国家机关启动，关注的是对犯罪行为社会危害性的调查、评价和惩罚，对被害人具体权益所受损害的恢复和弥补并不是刑事诉讼重点关注的方面。刑事诉讼对商业秘密权利人提供的保护手段是间接的，主要体现为对犯罪行为人追究以刑事责任，例如施以刑罚，对于单位犯罪的，刑事责任限于罚金和对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处刑罚，对于停止侵权、恢复原状和赔偿侵权行为所造成损失等这些权利人更为关切的诉求，仅仅依靠刑事诉讼可能难以满足。况且，并不是每个案件都具有首先启动刑事程序的条件。因此，权利人往往需要提起民事诉讼来达到停止侵权、恢复原状或获得赔偿的目的。

该案中，权利人也采取了首先寻求刑事救济的维权方式，经过刑事侦察、起诉和审判，法院认定了被告单位和个人的犯罪事实，并判处相应刑罚。同时，权利人通过提起民事诉讼，获得了一审诉中禁令以及终审判决所确认的停止侵权和赔偿损失的救济。可见，商业秘密侵权案件的刑事救济和民事救济二者各有侧重和优势，权利人应根据自身需要和实际情况，将二者有机结合，使其互为补充、为自身权益提供最为完整、有效的保护。

[1] 民事诉讼法第六十八条：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”

[2]《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十一条：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。”

[3]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条：“对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。”