作者：夏东霞，杨婷，王琦 金杜律师事务所 争议解决部
【摘要】以中国证监会《行政和解试点实施办法》于2015年生效为标志，我国正式建立了证券行政执法和解制度的探索型试点。然而，自生效至今三年有余，我国并未发生一例真正意义上适用《实施办法》、达成证券行政执法和解并结案的案例，这种结果应当不符合“试点”的意义及立法者的期待。本文认为，《实施办法》规定的和解适用条件可能过于严格，限制了和解的启动，尤其是其中的消极条件更值得重新审视。同时，证券行政执法和解制度的解决制度供给不足或缺陷的功能应当得到充分重视。在此意义上，几类在证券执法实践中普遍存在争议的案件可以作为试行证券行政执法和解制度的重点考虑对象。
【关键词】证券行政执法和解 《实施办法》 适用条件 消极条件
一、引言
“政策试点”是我国制度建设中一项极富智慧的做法，从“包产到户”、“经济特区”再到“一带一路”建设，“政策试点”几乎贯穿了我国经济发展的全过程。经过长期实践，我国的“政策试点”已形成了不同类型，其中一类为“探索型试点”，即指在某一新的开拓性改革领域内，为从实践中探索得出较为可行的全新政策方案而开展的试点工作；一般而言，在某项改革的初始阶段所进行的试点大多属于这一类型。[[1]]而在证券行政执法领域，国务院于2013年明确提出了“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”的工作要求，[[2]]中国证监会据此于2015年3月颁布并施行《行政和解试点实施办法》。[[3]]以此为标志，我国正式建立了证券行政执法和解的“探索型试点”。
在《实施办法》出台前，我国理论界及实务界均存在关于证券行政执法和解制度正当性问题的讨论，[[4]]而《实施办法》的出台，意味着各界已就该等争议问题达成了一定的共识，解决了建立证券行政执法和解制度的基础性问题。同时，在（一定意义上）缺少法律授权的情况下就通过国务院批准试点的方式出台《实施办法》，[[5]]也能够看出我国证券监管机构在当时对于证券行政执法和解制度的殷切期望。如原中国证监会主席肖钢在《实施办法（征求意见稿）》出台前即撰文指出，证券行政执法和解制度具备四大优势，一是有利于及时弥补投资者所受的经济损失，二是有利于尽快明确和稳定市场预期，三是有利于根本减少和平息行政争议，四是有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题；并且认为，行政和解执法模式“不仅符合现代行政法治的基本价值取向，而且更加适应资本市场监管的特殊规律要求”。[[6]]可见，如果将视角拉回到《实施办法》出台之初进行判断，《实施办法》在未来应当像我国其他“试点”工作一样，通过“试点”形成案例、总结经验，最终推动相关立法，使“试点”工作光荣完成其历史使命。
然而，自生效至今三年有余的时间内，[[7]]我国并未出现一例真正意义上适用《实施办法》、达成证券行政执法和解并结案的案例，这种结果应当是在《实施办法》出台之初所难以预料的。并且，《实施办法》生效的2015年，正是我国证券监管部门查处证券行政违法案件数量显著上升的转折之年。根据中国证监会通报的情况，2015年至2017年，中国证监会系统新增立案案件合计959件。[[8]]在如此数量的案件中，很难说不存在哪怕一例符合证券行政执法和解条件的案件；相关报道及著述也显示，并非没有当事人提出过和解申请。[[9]]在此情况下，《实施办法》没有被真正适用，可能就非属正常现象了。尽管证券行政执法和解制度在其他一些大陆法国家同样存在着难以实际启动的情况，[[10]]但既然该制度在我国尚属“试点”阶段，本身即承担着制度探索的性质，证券监管机构依理也应在制度框架范围内积极进行实践，否则，如将待试点的制度束之高阁，不仅不能起到试点工作制度“试错”的效果，亦不符合立法者对于证券行政执法制度最初的期许。
既然如此，随之而来的问题便是，如果《实施办法》的适用现状并非中国证监会的本意，那么其原因就很可能在于《实施办法》的制定存在不尽科学或不完全符合我国法律体系及证券行政执法实践的情况。本文认为，如上述可能性确实存在，那么围绕着如何令《实施办法》真正起到“试点”作用的问题，则至少有必要思考以下两个问题：第一，《实施办法》规定的证券行政执法和解适用条件是否合理并符合实际，中国证监会是否会因和解条件的桎梏而难以启动和解程序？第二，在我国证券行政执法和解的适用条件大体满足大陆法体系之制度精神的情况下，中国证监会在未来可以重点考虑哪些类型的案件来率先打破《实施办法》的适用僵局？
针对上述问题，本文将首先对证券行政执法和解适用条件的域外立法情况进行简要分析；其次，将结合域外经验及我国的证券行政执法实践情况对《实施办法》规定的证券行政执法和解适用条件进行反思；最后，将从证券行政执法和解解决制度供给不足的功能或缺陷以及限制证券监管机构随意创设先例的角度，在符合大陆法体系关于证券行政执法和解适用条件的制度精神的情况下，提出适合作为我国证券行政执法和解制度“先行者”的案件类型。通过上述分析，本文期待能够找寻出目前证券行政执法和解制度难以起到“试点”效果的部分成因，并提出相应的解决对策。
二、证券行政执法和解适用条件的域外立法情况分析
（一）证券行政执法和解适用条件的域外立法情况简述
证券行政执法的适用条件，决定了证券行政执法和解可以在哪些情形下被启动，也是能够体现某一法域的证券监管政策及对证券行政执法和解制度定位的关键因素。综合相关域外立法，对此大体上存在两种规范方式，一种是由法律具体规定适用条件的模式（即法定模式），另一种是由法律授权证券监管机构进行自由裁量的模式（即自由裁量模式）。[[11]]
在法定模式项下，对于和解条件也存在两种不同的规范思路。其中一种，系以德国和我国台湾地区立法为典型代表的、由法律设定积极和解条件的思路，即：法律明确规定，证券行政执法案件只有在满足一定条件的情况下才能达成和解。例如，德国《行政程序法》第55条规定：“经明智考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性可通过相互让步（和解）消除时，可以签订第54条第2句意义上的公法合同，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”[[12]]再如，我国台湾地区《行政程序法》第136条规定，“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”[[13]]
法定模式项下的另一种思路，系以美国法为代表的、由法律设定消极和解条件的思路，即：法律规定禁止达成证券行政执法和解的情形。例如，美国《1996年行政争议解决法》在列举不适用和解的情形以外，授权证券监管等机构自由裁量决定案件是否适用和解。上述情形包括：“（1）由于创设先例的需求，要求案件有确定的或权威的处理结果；（2）案件涉及政府政策的重大问题或可能对其产生影响，故在最终决定作出前需要引入其他程序；（3）为坚持既有政策、确保不增加个案决定的偏差、具有特殊的重要性，而拟采用的ADR程序不利于保持个案决定的一致性；（4）案件对未参与程序的其他主体有重大影响；（5）有关该案件处理过程的公开记录具有重大意义；（6）行政机关必须保有对该案件的持续管辖权，以确保其有权随形势变化而改变对案件的处理，而拟采用的ADR程序会妨碍实现该目的。” [[14]]
至于自由裁量模式，目前系由英国、新加坡等国立法所采用。如新加坡金融监管局认为，明确设定和解的标准既不切合实际，也不令人满意。但我国大多数学者所持的观点是，该等完全的授权证券监管机构自由裁量的模式通常只能在特定的判例法体系中才能有效运作，不适合我国的情况，我国也不宜机械模仿。[[15]]
（二）域外证券行政执法和解适用条件立法所体现出的不同价值取向
以上域外立法情况可以清晰地看出，不同法律体系的国家和地区对于证券行政执法和解适用条件采取了完全不同的进路，有学者从形式主义法治和法律实用主义的角度进行了概括。[[16]]简言之，即便在给付行政、福利行政思潮的影响下，以德国为代表的法域仍然在很大程度上坚持形式主义法治的思维，虽然承认了行政和解合同可以作为行政执法的替代方式，但出于公权不得处分的拘束及对行政机关贩卖公权的担忧，仍然对行政和解合同的适用苛以严格的条件。但具有法律实用主义传统的、以美国为代表的法域则更强调行政和解所具有的替代性行政执法方式的作用，如有美国学者认为，行政和解协议作为一种契约，是一种行政管制工具，是作为一种规制手段而存在的。[[17]]因此，在这种精神主导下制定的法律就对行政和解的适用采取了宽容的态度。例如美国《联邦行政程序法》第554条就规定，“在实践、案件性质和公共利益允许的情况下，行政机关应当给予所有争议当事人进行和解的机会”，[[18]]赋予了行政和解广泛的适用空间。
因此，正如我国学者所指出的那样，“和解条件设定方式的不同以及内容的差异都与所在国不同的法律文化和证券执法背景密切联系”，故即便是在各国的证券监管及执法思路趋同的大背景下，对于证券行政执法和解适用条件也仍存在着截然不同的理解方式。[[19]]域外立法的这种经验对于我国证券行政执法和解适用条件的设置具有极强的借鉴意义，在设置和解的第一道“关口”时，应当根据实际情况和监管需求明确我国的证券行政执法和解制度所主要承担的任务，进而恰当地规范和解的适用条件。
[1] 周望：“中国‘政策试点’研究”，南开大学2012年博士学位论文，第87页。
[2]《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发[2013]110号）。
[4] 行政和解制度正当性问题的核心，是关于“行政权不得处分”原理的讨论。简言之，我国行政法传统主流理论坚持“行政权不得处分”原理，认为行政权代表的是国家和公共利益，其既是一种职权又是一种义务，具有法定性，不能由当事人自由约定、选择和处分，否则将损害公共利益。但亦有学者指出，“行政权不得处分”中的“处分”指的是权力的转让、委托、抛弃、分割等，这种处分的效果只涉及权力本身，而未及于权力行使所指向的对象，即：“行政权不得处分”并不妨碍行政主体在执法过程中享有日常处理权，这种处理权不是对行政权力的处分，而正是行使行政权力的体现。所以，行政执法和解其实是行政自由裁量的表现之一，行政自由裁量权的行使是证券行政执法和解获得正当性的根本原因。参见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民大学出版社1999年版，第69-71页；谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115页；李东方：“论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会《行政和解试点实施办法》”，载《中国政法大学学报》2015年第3期。
[5] 根据中国证监会《关于<中国证监会行政和解试点实施办法（征求意见稿）>的起草说明》的记载，制定《实施办法》的最直接依据是国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》以及国务院对中国证监会关于证券行政和解试点请示的批复，而并未得到行政程序法或《证券法》的明确授权。有学者认为，“在我国，证券执法和解的合法性存在实践基础，但只有上升到立法尤其是行政立法层面，证券执法和解的合法性才是完整和坚实的。”叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。
[6] 肖钢：“积极探索监管执法的行政和解新模式”，载《行政管理改革》2014年第1期。
[8] 根据中国证监会公开通报的情况，2015年至2017年，证监会系统新增立案案件分别为345件、302件和312件，远超出此前年度的案件数量。
[9] 例如，在张某芳内幕交易案中，当事人即提出了和解申请，但证监会认为该案“违法事实清楚，证据充分，法律适用明确，属于不得与行政相对人进行行政和解的情形”。中国证监会《行政处罚决定书》([2015]23号)；中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析（第一辑）》，法律出版社2017年版，第9页。
[10] 如有学者指出，在我国台湾地区，虽然“金管会”承认了行政和解契约在处理证券违法行为中的运用，“但事实上我们几乎找不到这样的真实案例”。但这种现象也并非是普遍存在的，例如在美国，和解是SEC执法的重要手段。根据学者的统计，SEC有一半以上的案件在采取正式的民事诉讼或行政审裁程序前被和解；在SEC启动调查的案件中，最终走完民事诉讼或行政审裁的只有大约10%。可见，不同的法律传统、法律文化也会对证券行政执法和解制度的生存状态造成不同的影响。张红：“破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察”，载《行政法学研究》2015年第2期；郭雳：“美国证券监管执法中的调查与和解制度”，载杨紫烜编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第375页。
[11] 值得注意的是，这些规范方式之间并非矛盾或相互排斥的。如有学者指出：“在实践中，有的国家使用两种或者两种以上的和解条件设定方式。在我国，香港在立法上即将三种方式结合起来，既有积极条件和消极条件，还有一个兜底性的授权规则，即证监会有权在其认为就维护投资大众的利益或公众利益而言是适当的情况下，籍协议而就纪律处分程序达成和解。但证监会是否会就某宗个案进行和解将视乎个别个案的事实及情况而定。”叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。
[12] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。
[13] 参见“北大法宝”之“台湾法律法规”数据库，见http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=twd&Gid=1ba3ab256608644cd73d52de9c6d3c47bdfb&keyword=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E7%A8%8B%E5%BA%8F%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0 （2018年4月13日最后访问）。
[14] 5 U. S. C §572 “(a) An agency may use a dispute resolution proceeding for the resolution of an issue in controversy that relates to an administrative program, if the parties agree to such proceeding. (b) An agency shall consider not using a dispute resolution proceeding if – (1) a definitive or authoritative resolution of the matter is required for precedential value, and such a proceeding is not likely to be accepted generally as an authoritative precedent; (2) the matter involves or may bear upon significant questions of Government policy that require additional procedures before a final resolution may be made, and such a proceeding would not likely serve to develop a recommended policy for the agency; (3) maintaining established polices is of special importance ,so that variations among individual decisions are not increased and such a proceeding would not likely reach consistent results among individual decisions; (4) the matter significantly affects persons or organizations who are not parties to the proceeding;(5) a full public record of the proceedings is important, and a dispute resolution proceeding cannot provide such a record; and (6) the agency must maintain continuing jurisdiction over the matter with authority to alter the disposition of the matter in the light of changed circumstances, and a dispute resolution proceeding would interfere with the agency’s fulfilling that requirement.” 本文翻译文本参见丁丁、侯凤坤：“我国引入证券执法和解制度的法律争点与解决途径”，载《证券法苑》2013年第9卷，第840页。
[15] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期。
[16] 本段论述参见张红：“破解行政执法和解的难题——基于对证券行政执法和解的观察”，载《行政法学研究》2015年第2期。
[17] 这部分学者认为，行政和解契约是契约作为行政规制手段的典型例子，其是在管制过程中产生的，被视为传统行政机关主导的实施活动的一种替代。[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕兴海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第538页。
[18] 5 U. S. C §554 (c) “The agency shall give all interested parties opportunity for – (1) the submission and consideration of facts, arguments, offers of settlement, or proposals of adjustment when time, the nature of the proceeding, and the public interest permit……”
[19] 叶林、张辉、张昊：“证券执法和解制度的比较研究”，载《西部法学评论》2009年第4期；曹里加：《证券执法体系比较研究》，北京大学出版社2008年版，第124页。