作者: 苏萌  贾之航  席索迪  金杜律师事务所  金融资本部

最近这段时间，每天打开手机，都能被通知栏的推送吓一跳。画风大概是这样的：

是谁在坐过山车？

不只有进出口企业在坐汇率的过山车，任何做境外投资、跨境融资的企业都在车上，下都下不来。

举个例子

今年四月初美元/人民币汇率中间价约为6.27，如果此时企业在境外签署了需要在八月中旬之前完成交割的对价为2亿美元的投资或收购协议，八月初的时候会发现美元/人民币汇率中间价已经接近6.82了。如果在这个时候购汇，仅因汇率波动原因，需要多支付约1.1亿人民币，相当于多出了约8.77%的溢价。可怕。 在2015年811汇改之后，人民币汇率更加市场化，双向波动增强，跨境交易的汇率风险也越来越像买股票，有跨境交易就会有汇率风险，在不做汇率风险对冲的基础上企业无法保证自己不会遭遇到大盘6200点买入、2600点卖出的境遇。

对从事境外投资、跨境融资的企业来说，现在除了面对发改委、商务部、外汇局的严格监管外，汇率波动也越来越成为不得不考虑的重要因素。好在中国金融市场已经能提供一些外汇衍生品协助跨境交易企业达到锁汇的目的，给坐过山车的企业系好安全带。

 

写给您的外汇交易防踩雷提示

市场上有很多机构声称可以做外汇交易，对于不少企业而言可能仍会心存疑惑：在线外汇交易平台是否合规？我可否从其他企业拆借外汇？我能否去找境外的外汇交易平台或money broker做外汇交易？中国外汇交易中心是否也对包括我在内的广大企业开放？
  • 首先，对于号称做“外盘期货”、可以代理境内企业和个人投资国外交易所外汇期货产品的平台，需要格外关注其业务模式是否是在规避外汇局、证监会对外汇和衍生品的监管。任何涉及境内境外资金平行对敲的安排都非常可能构成地下钱庄，向来是外汇管理局严厉打击的外汇违法违规行为；除法律法规明确允许的情况(比如外汇资金池项下的成员企业间的外汇委托贷款)，现行外汇监管制度原则上并不允许企业间自由以外汇的形式进行拆借；
  • 此外，境内企业在境外开展外汇交易本身也需要以已搭建了合法有效的跨境资金通道的前提，国有企业更是需要严格遵守套期保值为目的等要求。 无论市场环境如何，从企业防范自身合规风险的角度出发，外汇监管合规都应当是格外重要的一环，任何参与外汇违规的行为都是需要绝对避免的。
国内合法的外汇交易场所主要可以分为银行间外汇市场和银行柜台市场。其中，中国外汇交易中心管理下的银行间外汇市场的参与者是银行为主的金融机构，包括一些企业集团财务公司，也包括境外央行类机构(如香港金融管理局等)。 对于一般企业而言，其通常不具备进入银行间外汇市场交易的资格，其结售汇的需求通常是通过与上述这些银行间外汇市场成员中具备结售汇业务资质的主体(通常为商业银行)开展一对一的外汇交易业务来满足的。这类业务所形成的市场即场外/柜台市场(OTC)。外汇衍生品OTC市场中，银行作为衍生产品的卖方、企业作为衍生产品买方达成交易。
可用于人民币/外汇套期保值对冲汇率风险的衍生产品包括远期结售汇(RMB/FCY Forward)、人民币外汇期货(RMB/FCY Futures)、人民币外汇期权(RMB/FCY Option)、人民币外汇掉期(RMB/FCY Swap)等，都属于OTC市场常见的外汇衍生产品。
我们用一张图简要介绍一下几类主要的人民币外汇衍生产品：
外汇衍生产品交易的实际执行也不可避免地受到外汇政策变化的直接影响，以今年影响比较大的两项为例：
例 : 
外汇局于2018年2月13日发布的汇发〔2018〕3号文开放了银行为客户办理远期结售汇业务选择差额结算的交割模式，极大程度地降低了资金占用，为市场参与者所广泛欢迎；
例 : 
人民银行官方网站于2018年8月3日发布相关决定，自2018年8月6日起，远期售汇业务的外汇风险准备金率将从0调整为20%。受该政策影响，市场预期远期购汇的锁汇成本也会相应上升。

衍生产品交易文件

(a)      什么是ISDA和NAFMII主协议

ISDA和NAFMII分别是两个行业协会的简称，ISDA指国际掉期与衍生工具协会(International Swaps and Derivatives Association)，NAFMII指中国银行间市场交易商协会(National Association of Financial Market Institutional Investors)。ISDA于1992年和2002年分别制定和出版的ISDA Master Agreement被国际上的OTC衍生品交易广泛采用，大大降低了场外柜台交易一对一起草和协商通用条款的成本。NAFMII参考ISDA的成功经验，并基于中国法律法规制定和出版了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》，在协议结构和条款安排在很大程度上和ISDA具有传承关系，被视为“中国版ISDA主协议”，在境内衍生品交易中被广泛采用。
(b)      ISDA和NAFMII协议机制
ISDA和NAFMII协议的衍生品交易，由主协议+附件(补充协议)+确认书构成。如果交易中有担保或保证等增信措施，则在上述三个板块之外还会签署履约保障文件/信用支持文件。针对不同类型的衍生品交易，ISDA和NAFMII还分别制定和出版了适用于不同类型衍生品交易的定义文件。ISDA和NAFMII协议结构示意图如下：
“单一协议”(single agreement)是理解ISDA和NAFMII协议机制的关键点。交易双方为某一笔交易以及任何其他交易签署的所有上述文件均构成一份“单一协议”。
举个例子
A企业与B银行叙做了三笔期权交易，A与B之间就每一笔交易签署的确认书与主协议、补充协议一起将构成了单一一份协议——这样安排的直接法律效果是，一旦A与B之间的其中一笔业务因发生违约(但另两笔业务无违约发生)，非违约的一方可以向违约方发出通知，要求提前终止交易。在提前终止日，A与B之间达成的以上三笔业务将同时终止，并进入终止净额结算(close-out netting)。在终止净额结算中，三笔业务不再根据每一笔业务各自进行终止后的款项支付，而是在相互轧差后，由A或B向对方支付轧差后的净额。
除终止净额结算外，“单一协议”下，A和B还可以在补充协议中约定是否选择对多笔交易适用支付净额结算(payment netting)。
(c)      在签署协议进行衍生品交易前您还需要了解
  • 可以通过补充协议/附件“私人定制”合同条款：尽管ISDA和NAFMII主协议的文本是标准的格式文本，并不意味着对所有交易都应当一成不变地适用。尤其在企业本身性质、商业诉求有特殊性的时候，可以考虑与作为对手方的金融机构协商并确定主协议关键条款的适用性、修改适用主体的范围、调整相关条件的表述以及引入额外的终止事件等。这类“私人定制”的工作，通常通过补充协议或附件文本完成。
  • 境外金融监管要求：场外衍生品交易也在很大程度和范围上受限于相关法域金融监管部门的监管。如以欧盟区的银行作为交易对手方开展金融衍生品交易，对方会要求在签署ISDA主协议的同时，签署并入EMIR(即《欧洲市场基础设施监管规则》)相关要求的ISDA Schedule，否则可能拒绝交易。该等补充协议要求境外对手方对自身机构性质作出相应陈述，并相应地涉及一系列EMIR项下已生效的和将会在未来生效的交易报告、核账以及中央对手方集中清算等义务。此外，作为结算交割的前提，申请并获得法人机构识别编码(LEI)也是企业需要在与境外机构开展衍生品交易前需要提前安排的。
  • 境内监管要求：以汇率产品为例，除真实需求背景、投资者适当性、产品、交易头寸等适用于结售汇业务本身的合规性规定外，如果相关衍生品交易及其增信安排构成内保外贷，担保方还需要承担跨境担保登记义务，并需要确保从事衍生交易的境外主体以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过股东适当授权。

 

通过金融衍生品您能做的还有很多

金融衍生品的种类和功能远不止本文所介绍的外汇套期保值。金融衍生品的品种繁复多样，包括融资利率的锁定、违约风险的对冲、实施员工股权激励等。在通常的走出去交易中，衍生品交易被广泛使用以配合各类投资、并购及融资交易，在多层主体的跨境交易下作为“组合拳”的一部分，协助管理复杂交易安排下的各种成本和风险。 但同时，在另一些交易中，衍生品交易也可以“C位出道”，成为实现商业目的的主要交易手段，比如通过equity swap等股权类衍生品直接进行的海外投资，企业可以在提前锁定成本上限的前提下，委托金融机构垫资收购标的，之后再通过到期实物交割形式完成交易。无论是辅助性的对冲，还是直奔主题的收购标的，能够更好理解和运用衍生工具的企业往往能倚赖这种更加精细和多元化的交易安排在复杂多变的国际商业环境中取得更多的优势。