作者：赵显龙 张漠 金杜律师事务所
引言：
- 近年来，我国电子商务迅速发展，在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用，而电商平台对市场的主导作用，是我国电子商务发展的重要特点。《中华人民共和国电子商务法》（下称“《电子商务法》”）经多轮修改，终于在2018年8月31日正式通过。《电子商务法》针对我国电子商务发展的特点，着重对电子商务平台经营者责任作出了明确规定，并在电子商务交易保障中，突出规定了电子商务经营者的知识产权保护等问题。更值得关注的是，电子商务本身就是知识产权侵权的重灾区，在《电子商务法》出台前，司法实践中早已大量出现电商平台的知识产权侵权的案例，立法中也通过《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等规定确定了“避风港原则”，以对知识产权的保护进行规范，而新出台的《电子商务法》更是对“避风港原则”进行更加系统的规定。本文将结合《电子商务法》对于知识产权保护的规定，从理论和司法实践的角度，就电子商务知识产权保护规范中居于核心地位的“避风港原则”进行解析。
“避风港原则”的内涵及渊源
“避风港原则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act）。“避风港原则”基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港原则”又称为“通知+删除”规则。
“避风港原则”最早仅适用于著作权领域，后来扩大适用到其他类型的知识产权侵权中。该原则的制定的初衷是考虑网络中介服务商难以对大量的商品信息进行事先审查，对商品信息侵权并不知情，故通过“避风港原则”，对网络中介服务商的间接侵权责任进行限制。“避风港原则”所及的免于承担赔偿责任需要具备三个前提条件：（1）网络服务提供者不知道相关内容或行为构成侵权。（2）网络服务提供者未从该等侵权行为中直接获得经济利益。（3）网络服务提供者在接到侵权通知以后，立即删除链接或阻止他人访问。
《电子商务法》出台前，我国关于“避风港原则”的规定及争议
我国在《电子商务法》出台之前，就已经对“避风港原则”进行了借鉴及立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》（下称“《条例》”）、《侵权责任法》第36条、《民法通则》关于共同侵权责任的规定等条款中。在司法实践中，对于电商平台的知识产权侵权责任，主要是以《条例》及《侵权责任法》第三十六条作为法律依据，主要规定如下：
| 避风港原则 | 《条例》及《侵权责任法》的具体规定 |
| 权利人通知规则 | 《条例》第十四条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。…[i] |
| 网络服务提供者收到通知后的删除规则 |
《条例》第十五条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
《侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 |
| 服务对象收到通知后，认为不构成侵权的，进行反通知及说明的规则 | 《条例》第十六条：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。…[ii] |
| 网络服务提供者收到反通知及说明后，恢复删除信息的规则 | 《条例》第十七条：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。 |
| “避风港原则”的免责规则 |
《条例》第二十二条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任： … （三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权； （四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益； （五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。[iii] |
| “避风港原则”的适用例外（即，“红旗原则”[iv]） | 《条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。 |
综上，在《电子商务法》出台前，《条例》等相关法律规定已经通过上述规定，明确了“避风港原则”的适用规则。虽然《条例》是针对著作权项下的信息网络传播权的规定，但在司法实践中，由于网络交易平台是知识产权侵权的重灾区，对于著作权之外的商标权侵权等，均参照适用《条例》所明确的“避风港原则”及其相应规则。而且，各大电商平台均根据《条例》的相关规定，将“通知+删除”等规则引入电商平台自身的纠纷处理机制中。
然而，“避风港原则”在司法实践中仍然存在诸多争议，例如：（1）被侵权人的通知规则，是否为对电商平台经营者提起侵权责任的前置程序？（2）电商平台经营者根据“避风港原则”采取了相应措施，是否即可免除责任？（3）“红旗原则”中的“明知或者应知”的标准如何确定，何等情况下才算是尽到了注意义务？为此，实践中“避风港原则”逐步演化变成了电商平台经营者的“安全港”，甚至演变成某些电商平台避免承担侵权赔偿责任的挡箭牌。本次《电子商务法》的出台，更加细化了“避风港原则”的规定，为电子商务领域的知识产权保护提供了更为具体的法律依据。
《电子商务法》关于知识产权保护及“避风港原则”的规定及解析。
《电子商务法》关于知识产权保护及“避风港原则”集中规定在第四十一条至第四十五条及第八十四条。就第四十一条至第四十五条的规定而言，《电子商务法》在《侵权责任法》第三十六条及《条例》的基础上，进一步明确了“避风港原则”，为电子商务领域的知识产权保护提供了法律依据，为便于对比本次出台的《电子商务法》与《条例》、《侵权责任法》中关于“避风港原则”的规定，我们特就对应条款制作了如下对比表格：
| 《条例》及《侵权责任法》关于“避风港原则”的规定 | 《电子商务法》关于“避风港原则”的规定 |
| / | 《电子商务法》第四十一条：电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。 |
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《条例》第十四条：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容： （一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址； （二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址； （三）构成侵权的初步证明材料。 权利人应当对通知书的真实性负责。 |
《电子商务法》第四十二条：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。 |
| 《条例》第十五条：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。 | |
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《侵权责任法》第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 |
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《条例》第十六条：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容： （一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址； （二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址； （三）不构成侵权的初步证明材料。 服务对象应当对书面说明的真实性负责。 |
《电子商务法》第四十三条：平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。 |
| 《条例》第十七条：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。 | |
| / | 《电子商务法》第四十四条：电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。 |
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《条例》第二十二条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任： （一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址； （二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品； （三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权； （四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益； （五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。[v] |
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| 《条例》第二十三条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。 | 《电子商务法》第四十五条电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。 |
具体而言，《电子商务法》第四十一条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。我们认为，该规定肯定及鼓励了电商平台经营者建立知识产权保护规则，而电商平台经营者结合“避风港原则”制定的知识产权保护规则及电商平台纠纷解决机制，不仅有利于纠纷的前期解决，更有助于通过“避风港原则”维护电商平台经营者自身权益，避免承担扩大责任等。
《电子商务法》第四十二条完整规定了“避风港原则”的“通知+删除”规则，并从如下几方面进行了完善及补充：（1）从立法层面将“避风港原则”的适用自信息网络传播权扩大至电子商务领域的知识产权侵权，为电子商务领域的知识产权保护适用“避风港原则”提供了直接的法律依据；（2）进一步明确了平台经营者未采取必要措施的法律后果，即，对损害扩大部分承担“连带责任”，与《侵权责任法》第三十六条第二款的规定一致；（3）规定了“错误通知”的民事责任，及“恶意通知”的加倍赔偿责任，规制了投诉方滥用“避风港原则”的情况。
《电子商务法》第四十三条确立了“避风港原则”的反通知规则，明确了反通知情况下电商平台经营者的转送义务，并确定了权利人十五日内限期起诉或投诉，否则电商平台经营者有权及时终止删除措施的规定，同时，对于“通知+删除、反通知”情况下的争议解决设定了具体规则。《电子商务法》第四十四条确立了平台经营者的披露义务。
《电子商务法》第四十五条再次明确了“红旗原则”的适用规则，并规定了平台经营者未采取措施的法律后果为承担连带责任。但是，对于“知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权”的具体含义，并未进一步详细规定，而在司法实践中，判断是否存在“知道或应当知道”及电子商务平台经营者的过错大小一直都是颇有争议的难点，最高人民法院2011年知识产权保护十大典型案例中的“淘宝网商标侵权纠纷案”[vi]，在电子商务的知识产权领域进行了具有里程碑意义的探索，通过注意义务、品牌知名度、是否采取合理措施等要素，确定了“网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准”[vii]为前述难题的解决提供了参考及思路。
《电子商务法》第八十四条规定了平台经营者对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的后果，即，“由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
结语：
《电子商务法》的出台和实施，对电子商务领域知识产权保护提供了法律依据，相信在《电子商务法》及未来出台相关细则的规定及指导下，司法实践也将继续对电子商务领域知识产权保护及“避风港原则”的适用进行积极探索，进一步对电子商务行业的发展保驾护航，更好地维护电子商务参与主体的合法权益。
[i]《信息网络传播权保护条例》第十四条 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
[ii]《信息网络传播权保护条例》第十六条 服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：
（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）不构成侵权的初步证明材料。
服务对象应当对书面说明的真实性负责。
[iii]《信息网络传播权保护条例》第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[iv]红旗原则是避风港原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
[v]《信息网络传播权保护条例》第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[vi]上海市第一中级人民法院审理的（2011）沪一中民五（知）终字第40号案件，衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷。
[vii]来源于《法制日报》刊载的《2011年知识产权保护十大典型案例》：“在本案中确定了网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准，即网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任，但如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。”