作者：杨帆  黄中斌  金杜律师事务所

一篇报道持续发酵，最终引发司法机关对权健涉嫌传销和虚假广告犯罪的立案调查。市场上有一些宣称采用新的零售模式的企业会员众多，业绩颇佳，但是其商业模式却隐隐约约带有传销的影子。

 

1.什么是传销 

根据《禁止传销条例》，传销大体上有三个特征：入门费、拉人头和层级式团队计酬。

  • 入门费：要求被发展人员以交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格。实践中，直接要求交入门费的情形较少，更多地体现为要求被发展人员购买特定的商品(例如大礼包、精选商品等)从而成为会员。虽然法律对绝大多数商品售价并没有限制，一个愿买一个愿卖。但是如果购买特定商品是为了取得会员的资格，进而拥有进一步发展下线会员的权利(这时与发展下线会员的权利相比，购买的特定商品往往相当于一种额外的附赠品)，而且购买特定商品的价格中会有很大一部分会作为对邀请者(邀请会员入会的老会员)及其上线的奖励，那么这样的“大礼包”很有可能就是“入门费”了。
  • 拉人头：传销模式的一个特征是以发展会员，而且要求会员不断发展下线会员来获取收益。如上所述，在传销模式下，每一个新会员加入都会通过认购特定商品的方式交一笔入门费，该入门费可以让其直接或间接的上线以及经营者都能分享到利益。新会员加入后也将积极发展新会员，并从直接或间接发展的下线新会员那里获得入门费的分成收益。当一个商业模式以这样的激励方式建立起来的时候，其本质更多的就是“拉人头”，经营者和各级会员都将拥有极大的激励发展新的会员加入，并从中获利。
  • 层级团队计酬：会员与被其发展的会员组成上下线关系，并且以其下线会员的业绩计算上线会员的报酬。形成上线和下线关系是传销模式的一个重要特征，形成上下线关系的目的就是上线(包括直接和间接上线)可以从下线的业绩(包括发展新会员和销售商品的业绩)中获得分成。

其实入门费、拉人头和层级团队计酬是传销模式紧密联系的三方面特征，互相依托。只要是传销模式，三方面的特征往往都具备。入门费为整个传销模式带来收益的基础，使得该模式的存在和发展成为可能。层级团队计酬使得每一级的会员都有充分的激励去发展新会员，因为会员层级越高，下线会员越多、业绩越好，其分享的收益也越多。最终在这样的激励导向下，传销模式就显示出拉人头的特征，会员数量不断膨胀，而且只有不断膨胀整个传销体系才能运转，一旦停止膨胀，整个传销体系收益减少，模式就很难再维系下去。

2.传销模式下会员层级有哪些样式，奖金有哪些名目

实践中传销模式下常见的会员层级体制主要有“太阳线”和“双轨制”两种。太阳线是指每一名会员都可以发展无数名直接的下线会员，如同太阳的光线一样以该名会员为核心向各个方向扩散。双轨制是指每一名会员名下只能有两名直接的下线会员，其他会员都只能挂在这两名直接的下线会员下面。双轨制模式的层级会显著多于太阳线体制。根据公开披露的信息，权健似乎采用的是双轨制的结构。

传销模式的奖金遮掩在各种眼花缭乱的名目下，总的来说，可以分为以下几种类型：

  • 发展新会员的奖金：会员每次发展下线会员就能获得奖金；
  • 商品销售的奖金：会员每次销售商品或者自购商品即可获得奖金；
  • 对碰奖：在采用双轨制模式的公司中，通常会在该名会员的两条业务线在一定期限内的业绩(包括所有下线的业绩)达到一定金额和比例时视为“对碰”，给予会员奖金；
  • 提成奖金：在团队的销售业绩(包括下线的销售业绩)中提取一定比例作为奖金；
  • 高级会员的奖金：在该会员升至一定等级时，还能就其旗下整个团队的会员发展数量、商品销售收入等获得额外的奖金。

3.有直销牌照的企业会从事传销活动吗

《直销管理条例》(“直销条例”)要求从事直销活动的企业必须取得《直销经营许可证》。直销条例仅允许单层次直销，即直销企业招募直销员进行产品推销活动，但是直销员不能再发展下线；直销企业不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件，即不得收取入门费；而且直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，各种形式的报酬总额不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。

但是，即使是取得《直销经营许可证》的直销企业，如果其未按照直销条例规定的模式开展直销业务，而是采用了《禁止传销条例》中所规定的传销模式开展经营活动，其依然会面临与非法从事传销活动相关的处罚和责任。

在“(2016)鄂10刑终53号案”中，涉案公司拥有《直销经营许可证》，但是该公司及其主要负责人仍被追究组织、领导传销活动罪的刑事责任。据我们在商务部网站的查询，权健旗下的企业也拥有《直销经营许可证》。

4.有(好)产品的就不是传销吗

坊间一直有一个“认识”，只要卖的是真实产品，是好产品，不是假冒伪劣、坑蒙拐骗，就不是传销。但是，这一“认识”并未被立法和执法实践所支持。《禁止传销条例》中关于传销的界定并没有对产品的有无和好坏进行考量。国家工商总局2016年底发布的网络传销典型案例“咸宁工商处字[2016]37号案”中，工商机关明确认定，以传销形式销售商品也构成国务院《禁止传销条例》所指的传销行为，但是“考虑到当事人是以传销形式销售商品，并非单纯的拉人头、骗取入门费式传销，依据《工商行政管理机关行政案件违法所得认定办法》第二条、第八条规定，其适当的合理支出可以扣除”。

5.电商就不是传销吗

2005年制定的直销条例并没有规定直销活动在电子商务中如何运作。实践中，有不少电商平台大力发展会员，通过会员向消费者推销和推广产品，并由消费者向电商平台或者入驻电商平台的商家购买产品，而这些从事推销和推广活动的会员则可以获得一定的提成作为报酬。

虽然上述这种类型的电商平台是否构成直销企业从而需要取得《直销经营许可证》，这些从事推销推广活动的会员是否属于直销条例项下的“直销员”还有待讨论。但是，如果电商平台是以传销模式组织会员从事推销和推广活动，将会违反《禁止传销条例》，甚至被追究刑事责任。在上文所述的“咸宁工商处字[2016]37号案”以及“杭高新(滨)市监罚处字[2017]2101号案”中，相关企业均是以电商模式从事传销活动，从而被处罚。

实践中，有些电商平台特定商品的销售并不对普通消费者开放，非会员只能通过老会员提供的“邀请码”、“会员口令”等才能购买商品。如果电商平台设置该“邀请码”的目的其实是为了确定新发展的会员(第一次购买特定商品的消费者)与老会员之间的上下线对应关系，那么这样的平台存在涉嫌传销的可能性。

6.与涉及传销的企业合作有风险吗

《禁止传销条例》第二十六条规定，为传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。为传销行为提供互联网信息服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。

实践中已经有为传销活动提供货源的生产企业、提供经营场所的企业(“如杨市监案处字[2017]第100201710232号案”)，甚至为传销活动提供见证法律服务的律师事务所(如“(2016)粤02行终8号案”)而被处罚的实际案例。

结语 传销有风险，投资须谨慎

现在不少宣称采用零售新模式的企业都在寻求融资，我们建议投资者应对这些企业的商业模式进行全面和深入的尽职调查，如果发现其商业模式中包含传销的特征，应当谨慎考虑是否进行投资。

如果投资以传销模式进行经营的企业，从财务上，一旦这些企业被监管机关进行行政甚至司法调查，投资者可能血本无归；从个人责任上，如果投资者向企业委派了董事或者高管，该等董事或高管或许很难说明其对该企业的传销行为完全不知情，没有参与；此外，如果投资者和这些企业还有业务合作，本身还存在被处罚的风险。