作者: 王峰 戴梦皓  金杜律师事务所

在中美新一轮经贸磋商暂告段落之际,中美贸易摩擦的前景却依旧云谲波诡。。在2018年中,美国对其贸易管制和制裁的法律体系进行了多次重大修订,并大幅强化了相关领域的执法力度。其中,除颁布了出口管制领域具有深远影响的《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act, 下称“ECRA”)外,在贸易制裁领域,美国于2018年11月5日恢复对伊朗的全面制裁,并加强了针对俄罗斯、委内瑞拉等国家和多个地区的制裁措施。在过去的一年中,有多个中国企业和政府机构因被指控违反美国制裁规定而“中招”,遭到行政处罚乃至刑事指控。作为美国国际贸易法下广泛运用的一种措施,虽然贸易制裁随着去年的几个重大案件引起了国内的关注,但是贸易制裁的具体内容,许多人却并不了解,甚至可能和其他一些法律概念构成混淆。在此,我们希望基于对以下10个常见问题的解答,能让大家初步了解美国贸易制裁的概况。

Q1:什么是贸易制裁

贸易制裁是美国基于国家安全等诸多因素的考量,针对特定国家、地区和对象所采取的禁止和限制相关经贸往来的措施,其渊源最早可追溯到1812年英美战争中对英国船只的相关禁运措施。在1917年,美国颁布了其第一部实质性的贸易制裁相关法律——《与敌国贸易法》(Trading with the Enemy Act,下称“TWEA”),明确授予总统在战争状态时对美国与其敌国之间包括诸如商品进出口、银行金融交易等在内的所有贸易活动的监督和限制权力。自此以后,美国针对不同的对象颁布了多部制裁相关法律,比较典型的有《1996年伊朗制裁法》(Iran Sanctions Act, 下称“ISA”)、《2000年贸易制裁改革和加强出口法》(Trade Sanctions Reform and Export Enhancement Act,下称“TSRA”)、《2010年伊朗综合制裁、问责、撤资法》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability and Divestment Act,下称“CISADA”)、《通过制裁反对美国对手法》(Countering America’s Adversaries through Sanctions Act,下称“CAATSA” )、《国际紧急状态经济权力法》(International Emergency Economic Power Act,下称“IEEPA”)等。同时,在联邦法规层面,美国也颁布诸如《伊朗贸易和制裁条例》(Iranian Transaction and Sanction Regulation, 下称“ITSR”)、《伊朗金融制裁条例》(Iranian Financial Sanctions Regulations,下称“IFSR”)等多部关于制裁具体实施和操作的行政法规,此外,美国还通过总统行政令、财政部海外资产管理办公室(Office of Foreign Assets Controls,下称“OFAC”)问答和指南等形式,对贸易制裁的具体运用进行进一步补充和解释,形成了一套严密复杂的贸易制裁法律体系。

目前,美国贸易制裁的主要行政管理机构是OFAC,同时,美国国务院的经济制裁政策与实施办公室((Office of Economic Sanctions Policy and Implementation,下称“SPI”)专门负责对外经济制裁的政策制定和实施问题,而美国司法部则会介入贸易制裁相关的刑事案件。

Q2:贸易制裁和出口管制有什么关系?

虽然在很多场合美国的贸易制裁和出口管制经常并称,但是从针对对象、管制范围、管理部门等多个方面而言,贸易制裁和出口管制存在着诸多不同。大致差异可见下列表格:

具体项目 贸易制裁 出口管制
针对对象 受制裁的特定对象和特定交易 受管制的美国物项及受管制的特定行为【[1]】;
管制行为 根据制裁对象的不同,涵盖进出口、金融服务、航运、证券投资、旅行等多种经贸活动 美国物项的出口、转出口、境外转移及其他受管制的出口活动
约束对象 涉及受制裁交易的所有相关主体,包括美国实体、美国实体控制的外国实体及特定情况下的外国实体 实施出口行为的美国或非美国实体
主管部门 OFAC BIS【[2]

一般而言,由于管制范围的不同,出口管制与贸易制裁的管理是相互平行的,比如对古巴出口管制物项,需要申请BIS基于出口管制的许可证,但如果相关交易还涉及贸易制裁对金融服务、旅行等方面的贸易制裁许可证要求时,还需另行向OFAC进行申请贸易制裁相关的许可证。

但是,在伊朗制裁和出口管制相关领域,根据《出口管理条例》(Export Administration Regulations, 下称“EAR”)第746.7条的规定,BIS授权OFAC就ITSR项下相关禁运货物的交易出具许可证,而BIS不再另行出具出口许可证。同时,根据EAR746.7条(e)项的规定,在伊朗相关交易中,如果未向OFAC申请许可证,将被视为同时违反EAR和ITSR的相关管制规定,将会同时受到BIS和OFAC的处罚。而这是在涉及伊朗交易的相关处罚中,中国企业经常面临的情况。去年烟台某石油公司即因此向OFAC和BIS分别支付了277万美元和60万美元的民事罚款。

Q3:哪些交易活动可能需要考虑贸易制裁的风险?

目前,OFAC所设立的不同的制裁项目可分为以下几类:

  • 针对特定国家和实体的制裁;
  • 反恐怖主义制裁;
  • 反大规模杀伤性武器制裁;
  • 反毒品和麻醉品交易制裁;
  • 钻石贸易制裁;
  • 跨国犯罪组织制裁

对于中国企业而言,需要特别关注的是第1类针对特定国家和实体的制裁。针对不同的国家,美国所设置的贸易制裁项目和制裁对象也各不相同。以最典型的伊朗为例,根据13846号总统行政令【[3]】全面恢复的伊朗制裁项目包括:

  • 汽车行业;
  • 石油、石油产品以及石化产品贸易;
  • 与汽车、石油、石油产品及石化产品相关的银行支付账户以及银行代理账户;
  • 伊朗港口经营、航运和造船行业 ;
  • 能源业;
  • 承保服务、保险和再保险业;
  • 伊朗政府购买或收购美元的行为;
  • 贵金属交易;
  • 直接或间接向或从伊朗出售、供应或转移石墨,原材料或半成品金属,如铝和钢,煤炭,和用于集成工业流程的软件;
  • 与购买或出售伊朗货币里亚尔或在伊朗境外维护以里亚尔计价的大额资金或账户有关的重大交易。

同时,美国还将超过700个特定伊朗实体列入特别指定国民清单(Specially Designated Nationals List, 下称“SDNs清单”),禁止与其进行任何相关贸易。

综上,从贸易制裁的角度而言,一般来说,企业首先需要考虑的最重要两个方面为:

  • 涉及交易的国家及其相关领域是否存在贸易制裁;
  • 交易对象是否是美国的制裁对象。

除此以外,需要提醒的是,交易中涉及的诸多细节安排,诸如支付、运输、保险、路线规划等均可能与制裁领域相关,从而影响到制裁风险的判断,需要引起重视。

Q4:违反制裁规定会遭到什么样的处罚?

根据IEEPA、OFAC的《报告、程序和处罚条例》(Reporting, Procedures and Penalties Regulations,下称“RPPR”)及相关总统行政令,违反美国的贸易制裁规则,在存在美国连接点时(诸如涉及美国物项和美国实体、协助美国实体从事相关违规活动时),OFAC可以对非美国实体直接处以行政处罚,或移交司法部追究刑事责任,即一级制裁 (primary sanctions)。相应的处罚如下:

  • 民事罚款,就每个违规行为,OFAC可以取单笔最高295,141美元的罚款;或者该违法行为基础的交易金额的两倍罚款二者之中高者作为民事罚款;
  • 扣押货物;
  • 禁止与美国实体交易并限制入境;

如涉及刑事责任,可处以单笔最高1,000,000美元的罚款或犯罪行为违法所得的两倍罚款,同时,对单位犯罪的主要责任人员和自然人犯罪的罪犯,最高可处20年的有期徒刑。

Q5:作为一个外国公司,业务和美国没有任何交集,也会有制裁风险吗?

在《2012年国防授权法》(The National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2012, 下称“2012NDAA”)中,美国首次明确了对存在违反美国贸易制裁措施的重大交易(significant transaction)的非美国实体,即使相关交易不存在任何美国连接点,仍可额外施加制裁,迫使相关非美国实体在制裁国家市场和美国市场及供应链服务中作出选择,即所谓的次级制裁(Secondary sanctions)。一般而言,次级制裁包括将违规个体加入SDNs清单和切断美国金融服务两种措施。如2012年针对某国内银行,OFAC即因其违反美国对伊朗制裁规定为由,将其列入SDNs 清单,并切断其CHIPS系统使用权限,使其无法进行跨境美元结算服务。

因此,中国企业在进行相关交易时,即使不存在任何美国连接点,仍需谨慎对待,确保相关交易不存在美国贸易制裁的风险。

Q6:如何判断交易是否属于制裁规定下的重大交易呢?

由于施加次级制裁的前提是相关交易属于重大交易,因此,如何判断重大交易非常关键。根据OFAC的问答,OFAC会从以下因素对交易是否构成重大进行判断:

  • 交易的规模、数量、频次;
  • 交易的性质;
  • 管理层对交易的意识程度以及相关交易是否属于特定行为的一部分;
  • 交易和制裁对象的关系;
  • 交易对制裁目的达成的影响;
  • 交易中是否含有欺骗美国政府规避制裁的行为;
  • 其他需基于个案分析的具体考量因素。

上述因素虽然没有给出具体的量化标准,但相关内容还是具有比较高的参考价值。

Q7:在受美国制裁的国家和地区是不是所有交易都存在制裁风险?

在受美国制裁的国家和地区并非所有类型的交易都会受到制裁或禁止。一般而言,OFAC会对某些特定的交易行为颁发通用许可证(general license)。在OFAC颁布通用许可证的情况下,只要不与特定制裁对象(如SDNs清单内实体)和违反某些禁止规定,相关主体可以直接在受制裁国家和地区开展特定交易活动而不需取得特别许可证。如在美国对伊朗的制裁下,美国仍然颁布了有关农产品、药品和医疗器械、特定个人通信设备相关的软件、硬件和服务等的通用许可证。   即使在特别制裁领域,基于某些特定的目的,OFAC仍可按个案审批的方式就特定情形的交易发放特别许可证(specific license)。如2018年5月8日的OFAC就有关《伊朗核问题全面协议》(Joint Comprehensive Plan of Action,下称“JCPOA”)的日常问答备忘【[4]】中就提到,虽然今后OFAC将停止发放商用飞机、零件和服务的许可证,但仍可接受基于航空安全原因所提出的许可证申请。

不过需要提醒注意的是,一个完整的交易需要涉及多个领域,因此,虽然某些特定的交易行为已经取得许可,但是仍需考虑到支付、物流、保险等其他相关领域是否存在制裁风险。如OFAC的日常问答中曾提到,在和伊朗进行的受许可交易中,美国银行不可直接接受来自伊朗的外汇,但美国的银行可以作为第二通知行并接受来自第三国银行就相关交易支付的货款。

Q8:与非制裁清单上的对象进行的交易会有制裁风险吗?

根据OFAC 于2014年8月13日公布的《关于资产和资产利益被冻结人员所持有实体的调整指南》【[5]】,美国在贸易制裁执法中首次引入了50%规则,即:即使交易对象并未被列入制裁清单内,但只要该交易对象超过50%以上的股权或控制权为制裁清单内实体直接或间接控制,那么与该交易对象的交易视同于制裁清单内实体进行,未经OFAC同意,不得进行。

除50%规则以外,针对伊朗的贸易制裁,根据OFAC在2013年1月10日公布的《利用交易行和贸易公司逃避美国对伊朗制裁的建议》【[6]】,通过设在第三国的交易行或贸易公司作为资金传输渠道,为伊朗提供资金传输的行为,也将被视为规避美国对伊朗制裁的禁止行为,而受到美国贸易制裁法规的规制。就这一问题,美国财政部金融犯罪执法网络局(The Financial Crimes Enforcement Network,下称“FinCEN”)于2018年10月11日特别公布了《关于伊朗政权利用金融系统的违法和恶意行为和尝试的建议》【[7]】,具体列举了伊朗利用位于第三国的壳公司或贸易公司进行规避美国对伊朗贸易和经济制裁的案例。

因此,即使和非制裁清单内的交易对象进行交易,即使其并未列入制裁清单甚至并非位于受制裁地区,仍需对其实际控制人和及幕后最终用户的身份和情况进行确认,以规避相应的风险。

Q9:如果子公司违反了美国贸易制裁的规定,母公司会有责任吗?

这需要根据母公司在实际交易中所起的作用来进行判断,如:母公司是否实际参与了交易决策,并在交易中存在重大违规行为。如果存在类似情况,OFAC可以进行穿透并追究母公司的相关责任

同时,根据RPPR附件A.III的指南,OFAC会根据以下因素考量是否存在制裁法下的重大违规,需要进行处罚:

  • 故意和重大过失

当事人是否有意采取了规避美国制裁法的行为,或当事人是否在程序上未对违法行为尽到了最低审慎责任?在该违法行为发生前,当事人是否收到警示信息?

  • 隐匿信息

当事人是否故意向OFAC隐藏或有目的性地迷惑OFAC,使其对事件性质做出误判?

  • 具体行为

该行为是长期连续行为还是一个孤立个案?

  • 管理层决策

该行为是否有管理层决策确定,管理层中是否有人对该问题的违规性质有所认识?

  • 对问题的性质把握

当事人是否有准确的知识对了解问题性质并对其进行决策,或有理由知道该行为可能违反美国制裁的相关规定?

Q10:如何减少美国贸易制裁的风险呢?

相对于出口管制而言,贸易制裁在特定交易上涉及的主体和考量因素更为复杂,因此,需要在日常合规管理上考虑得需要更为周到,但总提而言,相关合规大原则基本一致,如:加强对交易对象和各交易环节的合规筛查、增强企业内部关于贸易制裁的合规意识、完善日常交易记录,发现问题主动汇报等方式。

目前,OFAC并未对贸易制裁公布统一的合规指南,不过需要特别提醒注意的是,根据2009年11月9日公布的《经济制裁执法指南》【[8]】,如对违规行为进行主动披露,相关实体可享受至少50%的罚款减免。根据OFAC近期公布的指导案例【[9]】中,某美国化妆品公司因从中国进口含有朝鲜原产成分的睫毛套装,违反了美国对朝鲜的相关制裁规定,在发现相关问题后,该企业主动向OFAC进行了披露,且OFAC接受了相关主动披露。基于此,在法定最高罚款高达40,833,633美元的情况下,OFAC最终仅对该企业施以996,080美元的民事罚款,远远小于法定罚款金额。

结语

2018年12月26日,国家发改委联合外交部、商务部等七个部门联合制定发布了《企业境外经营合规管理指引》,将企业在海外的合规经营提升到了一个新的高度,而美国的贸易管制和制裁规则的管辖范围大,管理严格,是中国企业境外经营所面临的最大拦路虎。但是,知己知彼,百战不殆,中国企业只有端正态度,对相关规则充分了解,引起重视,做好充足预防措施,才能从容应对可能发生的风险。

综上,考虑到美国出口管制的长臂管辖,以及涉及交易的方方面面,所以,基于我们的实际经验,建议企业在境外投资时,需要认真做好前期调研,尽可能充分了解可能存在的风险,特别需要关注供应链的架构和交易架构的设计,货物资金和本币资金的流转等,以避免潜在投资损失。


[1] 如美国公民涉及的在美国境外的大规模杀伤性武器扩散活动,见EAR 734.5

[2] 商务部产业安全局(Bureaus of Industry and Security)

[3] Executive Order No. 13846, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/08062018_iran_eo.pdf

[4] https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/jcpoa_winddown_faqs.pdf

[5] Revised Guidance on Entities Owned by Persons Whose Property and Interest in Property are Blocked, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf

[6] The Use of Exchange Houses and Trading Companies to Evade U.S. Economic Sanctions Against Iran, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/20130110_iran_advisory_exchange_house.pdf

[7] Advisory on the Iranian Regime’s Illicit and Malign Activities and Attempts to Exploit the Financial System, https://www.fincen.gov/sites/default/files/advisory/2018-10-11/Iran%20Advisory%20FINAL%20508.pdf

[8] Economic Sanctions Enforcement Guidelines, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/documents/fr74_57593.pdf

[9] https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf