作者：宁宣凤 张若寒 宫婷 金杜律师事务所
引言：近日，根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”）要求，市场监管总局研究制定了《公平竞争审查第三方评估实施指南》，进一步完善了公平竞争审查制度的配套规则，为破除行政垄断提供了新的助力。
从计划经济时代到改革开放，作为全世界经济发展最为迅速的国家之一，中国由于其独特的监管机制，成为国际上的焦点。当国际观察者审视中国时，他们经常会发现这样一种矛盾，即一个高度集中而又强大的政治体制经营着市场经济，并推动着这个古老文明迅速走向现代化。
这种矛盾反映了这样的事实：中国仍是处于转型阶段的发展中国家，市场结构仍在转型之中，某些经济部门中仍存在着国家管控。
政治体制在影响经济资源配置方面发挥着重要作用，但反之也使得中国市场中出现了一些垄断力量。如果要充分利用中国市场“看不见的手”的效用，就要求监管职能具有指导性和互补性。国内外市场参与者经常遭遇到以行政机构或国有企业形式出现的“看得见的手”。这些行政机构或国有企业通常代表统一、高度集中的利益。因此，在这样的环境中，国家同时扮演着多种角色，既是市场的管理者，也是市场的参与者和监督者。
由此，在全面深化经济改革的背景下，建立公平竞争审查制度的目的是通过减少国家对市场经济运作所施加的“不公平的”干预和控制，来适应国家对市场经济的需求。
审查的两重逻辑
横向维度：平衡产业政策和竞争政策
在中央层面，政府部门为特定产业（如受管制产业）和企业提供优惠待遇或保护，而其潜在竞争对手可能无法得到相同的待遇。不仅在受管制产业（例如烟草，邮电，建筑和机械），而且在一些非管制产业，如食品，饮料和房地产行业，这种优惠待遇的使用均较为明显。
正如吴敬琏教授所指出的：“产业政策是中国中央政府的主要政策工具，对中国经济发展产生过重大影响。20世纪80年代，中国政府将日本的‘纵向’产业政策引入‘宏观调控’，并以产业政策的实施为理由，直接介入微观经济。”此后，这一逻辑一直是建立中国政治体制和政策决策过程的基础。
纵向维度：针对地方政府政策碎片化
从纵向维度上看，中国地方政府为区域间的内部贸易设置了障碍，并保护了本地所有或者控制的企业。区域化垄断以及地方保护主义导致各省内各产业的过度重复。具体表现在同一产业内的地方生产商数量众多，比如汽车和水泥业。
地方政府对经济的这种“侵入”式的干预，对于中央政府而言并不陌生。在中国历史上，一统体制始终存在统一集权与地方分权的博弈和平衡，而中央与地方这一纵向关系则是核心所在。从这方面而言，我们认为公平竞争审查制度是中央政府限制地方政府控制经济的一种制度措施。
审查主体：不只是行政机关
根据《意见》及《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称“《细则》”），公平竞争审查以政策制定机关的自我审查为主，措施只有在不具有排除、限制竞争效果的情况下，才能发布和实施；如果具有排除、限制竞争效果，除非按照审查标准进行调整，否则不得发布。
同时，《意见》和《细则》也强调外部监督，要求征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，鼓励委托律所等第三方协助进行审查、评估，并允许任何单位或个人向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构进行举报。在《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》[1]中，市场监管总局还特别将“开展审查仅征求相关部门意见，没有征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见”的情形作为需要解决的问题明确提出。
审查范围：新旧政策全覆盖
根据《意见》，公平竞争审查的范围包括：行政法规、行政政策、行政惯例以及由行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织颁布的所有涉及到市场主体的经济活动的规章。上述经济活动包括市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范以及其他资质标准。
对于《意见》正式实施前（即2016年7月前）出台的既有政策，《意见》要求评估该政策，按照“谁制定，谁清理”的原则，考察其是否影响全国统一市场和公平竞争，区分其不同情况，有序清理。
考虑到情况的复杂性，我们对不同情形提出了有针对性的建议，供各界参考：
| 情形 | 考察因素与建议 |
| 市场主体对该政策表示强烈反对，已造成严重影响或已暴露垄断问题 |
此类政策应当被撤销。 建议： 1）如确定其已不再适应经济社会发展，应当撤销； 2）如确定还需要该政策在某些方面起到规制或引导作用，应当修订，以维护市场公平竞争。 |
| 立即终止会带来重大不利影响 |
建议做好其对市场竞争和对经济社会影响的双重评估： 1）如果该政策虽然影响市场竞争，但符合公平竞争审查制度的例外规定，可以继续实施，但嗣后应对其必要性定期评估； 2）如果该政策严重排除、限制了市场竞争，不符合例外规定，则鉴于其立即中止带来的重大影响，应当设置过渡期，做好预防、减轻影响的准备，对该政策进行修订或采取替代性措施。 |
| 以合同协议等形式给予企业优惠政策（尚未兑现或只有部分兑现） |
应当结合具体情况进行评估，特别是应当按照比例原则，综合评估: 1）对竞争可能造成的不利影响； 2）合同签订时企业所付出的对价； 3）对政府的信誉和公信力的影响。 如果这些以合同协议等形式给予企业的优惠政策严重排除、限制了市场竞争，必须予以撤销才能恢复正常市场竞争秩序，则： 1）建议设置过渡期，留下必要缓冲空间； 2）考虑偿还企业对价或采取其他替代性措施对企业的信赖利益给予补偿。[2] |
针对《意见》正式实施后出台的新政策，公平竞争审查制度要求应当在相关政策出台前进行公平审查，未进行或未通过公平审查的，不予出台。
| 情形 | 考察因素与建议 |
| 未经公平竞争审查擅自出台的规章、规范性文件、政策或具体行政行为 |
1）补充审查； 2）对补充审查合格的，给予事后授权，规章、规范性文件、政策或具体行政行为可继续实施； 3）经补充审查不合格的，如不涉及利益相关者的信赖利益损失，应撤回；如涉及利益相关者的信赖利益损失，在撤销时应考虑赔偿被许可人的合法利益。 |
| 经公平竞争审查，未发现对市场竞争的不利影响 |
1）准予出台、实施； 2）定期评估，对因市场环境变化而开始对市场竞争产生不利影响的规章、规范性文件、政策或具体行政行为修订或废除。 |
| 经公平竞争审查，有扭曲市场竞争的效果，但符合例外规定，利大于弊 |
1）准予实施； 2）定期评估； 3）如市场环境突发变化，及时修订。 |
| 经公平竞争审查，严重扭曲市场竞争的效果，不符合例外规定 | 不予出台或只有在修订后通过公平竞争审查再出台 |
审查尺度：4个类别18条标准
根据《意见》的规定，要从维护全国统一市场和公平竞争的角度，尤其是要根据4个主要类别以及下设的18条禁止性标准的规定进行审查。
四大类标准分别是与市场准入和退出有关的标准、与商品和要素自由流动有关的标准、影响生产经营成本的标准、影响生产经营行为的标准。这些标准明确地处理并纠正了中国各种常见的行政性垄断行为。
某些行政性垄断行为由上述的第一类标准所规定，即市场准入及退出标准，例如有关当局规定不合理或歧视性的市场准入和退出条件，并强制要求经营者只能与指定经营者进行交易，或者使用指定经营者所提供的货物和服务。
根据关于关键商品和要素自由流动的第二类标准，相关部门不得限制外地或进口商品或服务进入本地市场，限制外地企业参加本地招标或投标，或者限制外地企业在本地市场投资或设立子公司。
影响生产经营成本的第三类标准，要求相关部门不得以税收或社会保障豁免的形式向某些企业提供优惠政策或财政援助。
第四类标准侧重于禁止国家强制要求企业从事某些属于《反垄断法》规定的垄断行为。例如，相关部门要求企业披露敏感或类似信息，并在法定的权限范围之外对商品和服务的价格进行管制。
结语
正如对市场经济的简明概述，竞争规则允许政府在市场失灵时进行干预。但公平竞争审查制度必须应对地方政府过度的保护主义，并解决国有企业的垄断行为。因此，公平竞争审查制度处理的不是市场失灵问题，而是政府干预问题。鉴于中国是一个拥有庞大治理规模的国家，公平竞争审查制度的实施是一个多元化分工协作的过程，涉及了各中央政府部门和地方政府机构的官员，也离不开各个市场主体，以及各专业第三方机构的参与。
（附录）
[1] 见http://samr.saic.gov.cn/xw/yw/zj/201901/t20190125_281215.html
[2] 信赖利益保护原则是行政法的重要概念。普遍认为，信赖利益保护原则在行政许可、行政给付、行政指导等各个领域中适用（参见《试论行政法中的信赖保护原则的适用》，中国法院网，郭笑天，网址http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1489132.shtml）。一般认为《行政许可法》明确了信赖利益保护在行政许可领域的适用。