从发包人视角解读施工合同司法解释（二）系列之一： 同一工程存在多份不一致的合同文本时应如何结算？

作者：赵显龙  林嘉  王涛  金杜律师事务所

一、问题的提出

《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

然而，在工程实践中，发包人为了控制成本、提高利润，往往利用其优势地位，在签订中标合同时变更招投标文件中已经确定的实质性内容，甚至直接在中标合同之外另行签署一份内容完全不同的用于实际履行的合同，以规避行政管制和招标投标程序要求；另外，因工程设计变更、工期延误等客观原因，发包人与承包人亦有可能在原合同外再行签署补充协议或现场签证单等变更工程价款、工期等内容。

上述原因导致发包人和承包人之间就同一工程中可能存在多份实质性内容不一致的合同文本。结合我们此前为诸多工程项目提供法律服务的经验，我们对工程建设过程中可能出现的合同文本类型进行了梳理总结，具体如下：

（同一工程可能存在的不同合同文本示意图）

①招标过程中形成的招投标文件及中标通知书。

②招标程序完成后，发包人与承包人签署的正式的施工合同。该施工合同通常情况是根据招投标文件签署的中标合同，但实践中，双方也可能因各种原因对招投标文件中确定的实质性条款进行变更、进而签署背离招投标文件的施工合同；

③备案合同。虽然2018年10月施工合同备案制度已经正式取消，但基于之前的备案要求，目前正在进行的大部分工程项目中仍已办理过施工合同的备案手续，客观上存在“备案合同”。而实践中，备案合同与中标合同不一致的情况也较为常见。

④发包人和承包人另行签署并实际履行的合同。

⑤发包人和承包人约定中标合同/备案合同与实际履行合同不一致时以实际履行合同为准的补充协议。实践中，发包人为解决中标合同/备案合同与实际履行合同不一致的问题（尤其是非必招标工程进行招标后），往往会要求与承包人再签署一份补充协议，约定以实际履行合同作为依据。

⑥另行签署的可能变相降低工程价款的其他合同。例如，承包人以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向发包人捐赠财物等在中标合同之外另行签署的可能变相降低工程价款的其他合同。

⑦因设计变更、工期延误等客观原因签署的补充协议。

上述情况导致的后果是，当发包人和承包人在工程结算过程中产生争议时，二者总是会主张适用对其自身最有利的合同文本作为结算依据，而上述合同文本往往不尽相同。在此情况下，如何确定这些合同文本的效力、如何确定当事人产生争议时应以何种合同文本作为结算依据，是此前司法实践中争议较大、亟待解决的问题。

二、解释（二）对于多份合同文本之结算规则的重塑

2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释（一）”）第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

上述条款确立了以“备案的中标合同”作为结算工程价款依据的规则。但，该等规则并未对施工合同实质性内容加以明确，且其在“中标合同”前冠以“备案”的条件，实质上将“备案合同”和“中标合同”等同，忽略了“备案合同”和“中标合同”在实践中亦可能出现内容不一致的情况，在司法实践中产生了较大的争议。而且，在目前施工合同备案制度已经取消的情况下，解释（一）第21条事实上已经不再具备继续适用的基础。

在上述背景下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“解释（二）”）对同一工程存在多份不同合同文本时的结算问题进行了调整和全面补充规定，确立了一系列新的结算规则，我们对此简要总结如下：

（一）“实质性内容”的识别规则

根据《招标投标法》第46条第1款的规定，对于通过招标程序进行发包的工程，当事人不得再行订立背离招标文件和中标人的投标文件的“实质性内容”的其他合同，但仍可对其他“非实质性内容”进行磋商和修改。换言之，只有当同一工程的不同合同文本中出现“实质性内容”不一致的情况时，才存在选择何种合同文本作为结算依据的问题。

但，在解释（二）颁布之前，相关法律法规、司法解释并未对上述“实质性内容”的含义进行明确规定，导致司法实践中对于该等“实质性内容”的理解不尽相同，列举如下：

上述不同的认定标准不仅不利于界定当事人的合同自由权利和招标投标制度强制要求之间的界限，还使得当事人在实操过程中缺乏明确行为指引。为解决上述问题，本次解释（二）第一条、第十条最终明确了“实质性内容”的判断标准，即：

• 工程范围。不同的工程范围对承包人的技术水平、管理水平、投入成本等要求不同，同时工程范围还直接决定承包人获得合同价款和利润的多寡（通常而言总体工程的利润要高于单项工程）。
• 建设工期。建设工期的长短，直接影响承包人施工组织计划以及承包人的成本投入，是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。
• 工程价款。支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。
• 工程质量。工程质量是建设工程的核心要求，工程质量的高低亦直接影响承包人的成本投入，例如，合同中若约定工程需取得“鲁班奖”等奖项，通常会相应给予承包人一定的奖励，同时也要求承包人投入更多成本以提高工程质量。
• 其他内容。需要指出的是，解释（二）第一条和第十条对于“实质性内容”的规定在表述上存在“开口”和“闭口”的区别。第一条在列举“工程范围”等四点实质性内容的基础上，仍然在其后保留了“等”字表述，这意味着在第一条规定的情形中，“实质性内容”仍存在其他判断标准。但，解释（二）对此并未予以明确，结合此前各地高级人民法院出台的相关指导意见，可能构成“实质性内容”的条款还包括合同价款形式、工程项目性质等，但该等“其他实质性内容”仍需结合最高人民法院后续的指导意见或判例予以进一步明确。

（二）不同合同文本实质性内容不一致时的适用规则

前文第一部分列举了发包人和承包人之间就同一工程可能存在的不同合同文本。对于上述不同合同文本，我们根据解释（二）的相关规定，就各类不同合同文本出现实质性内容不一致情况时的结算规则整理如下：

（三）多份合同均无效时结算规则的“反转”

需要明确的是，解释（二）上述规定中确立招投标文件作为结算工程价款优先依据，是以其对应的招标投标活动本身合法有效为前提的。

如果在招标投标过程中出现“明招暗定”、“先定后招”、“串标”等违法行为时，则该等招标投标行为依法应属无效，进而在此过程中形成的招投标文件、中标合同以及后续形成的备案合同、实际履行的合同一般均应被认定为无效。同时，上述因违法行为形成的招投标文件、中标合同也失去了得到倾斜性保护的基础。

因此，当上述多份合同文本均被认定为无效时，解释（二）第十一条明确规定，在建设工程质量合格的情况下，双方应当参照实际履行的合同结算建设工程价款的。这与招标投标程序合法有效时的结算规则明显“反转”，体现了最高院在处理多份合同无效情况下又重新回归以当事人之间的真实合意作为结算基础的裁判思路。

四、新规则下发包人风险防范的建议

基于以上分析，从发包人的角度而言，为规避解释（二）有关工程结算的新规则可能导致的风险，我们结合多年为发包人提供工程法律服务的丰富经验，提出如下建议：

1、在解释（二）确立的新规则下，招标文件与投标文件对于工程结算具有优先性，因此发包人在起草招标文件中时应该尽可能慎重，尽可能对招标文件中的实质性内容予以完善、避免在签署中标合同时或之后再对招标文件中的实质性内容进行修改，招标程序完成后将无法再通过签署“补充协议”、“备忘录”等方式进行“亡羊补牢”。

2、实践中，发包人常常利用其优势地位，要求承包人在中标合同之外另行签署“让利”或变相“让利”的合同，以减少工程成本。但，在解释（二）的新规则下，该等另行签署的可能变相降低合同价款的合同将被认定为无效，发包人因此获得的利益将予以返还。可见，发包人再想通过该等途径降低成本风险极大；若正在施工的工程已经存在该等情况，建议发包人及时处理、防范风险。

3、中标合同签署后，发包人和承包人并非完全不能改变中标合同中的实质性条款。若发包人和承包人因设计变更、工期延误等客观原因而签署补充协议、现场签证单等对工程范围、工期、工程价款等进行变更的，则属于正常的合同变更情况，对双方当事人均具有约束力。

4、对于解释（二）出台前已经存在实际履行合同与中标合同、招投标文件实质性内容不一致的情形的工程项目，发包人应尽快采取整改及应对措施（例如通过合法的工程变更等方法）消除可能存在的风险，避免在工程结算时因承包人主张以招投标文件或中标合同作为结算依据而遭受损失。

（完）

赵显龙为金杜律师事务所争议解决组合伙人

林嘉为金杜律师事务所争议解决组合伙人

王涛为金杜律师事务所争议解决组律师