作者：叶渌 陈仪婷 孙亚翔 金杜律师事务所
导读：中国改革开放后的第一起ICC国际仲裁案件发生在1986-1987年期间，涉及某中东企业与中国南方的一家外贸企业在1985年签署的一份数量巨大、单品价格低廉的轻工产品的供货合同，但由于订单巨大，导致来不及生产加工，使得该中国的外贸企业没有能在合同规定的时间期限内交货而违约。该中东企业随后在ICC提起仲裁向中方的外贸企业索求巨额赔偿。
当时涉案的中国外贸企业与代理该案件的中国律师均经验不足。在庭审过程中，外贸企业的证人出现口头证言与书证的相互矛盾，最终该外贸企业预感到案件结果很可能对自己不利而主动和解、向对方支付了高额的赔偿。
三十多年前这起国际仲裁案件的庭审，给案件参与人对国际仲裁中需要准备证人证言、证人要出庭接受盘问的做法印象深刻。当然，国际仲裁的实践在过去的三十年里与时俱进，有了很多变化。但是，“提供书面证人证言”和“证人必须出庭作证”的做法，并没有实质性的变化，仍然几乎是每个国际仲裁案件的重要内容[i]。这与国内目前的司法实践和仲裁实践仍然有着巨大的不同。最近国际仲裁界纷纷讨论的《布拉格规则》[ii]，似乎印证了中国目前做法与同为大陆法系的一些东欧国家做法类似，与英美法国家的做法相异。
为了整合不同法律传统下当事人和律师关于取证的不同做法，给国际仲裁中的当事人、律师和仲裁庭提供便利，国际律师协会在1999年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（下称“《IBA取证规则》[iii]”）。该规则在2010年进行了修订。该规则渊源于英美法系的证人制度，并在广泛征求不同司法领域的专业人士意见后总结出来的指导性规范（Soft Law），它对于来自不同法律背景的专业人士从事国际仲裁活动，提供了很好的指引。目前该规则在国际仲裁界具有很大的影响力，值得国内法律界和企业界关注。
本文通过《IBA取证规则》与国内证据规则的比较，重点介绍《IBA取证规则》第3条“书证”（Documents）、第4条“事实证人”（Witness of Fact）来探讨《IBA取证规则》带给我们的启示。
一、中国司法和仲裁实践中的相关规定与做法
相对于《IBA取证规则》的内容，中国《仲裁法》以及主要仲裁机构的仲裁规则对于一方当事人要求对方当事人提供证据，以及证人证言和证人出庭的问题几乎没有规定[iv]。
1、国内的书据制度
国内仲裁中参考诉讼实务操作，采取“谁主张、谁举证” 的证据规则。 此原则源于《民事诉讼法》和相关的司法解释—
“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《最高院关于民诉法的解释》”）第九十条规定：
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
我国仲裁实务中一直加以参照，尽管这一原则在法院的民商事审判中已经有了变化：
最高人民法院早在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中就提出了书证证据的“证明妨害规则”（又称“书证提出命令制度”）[vii]。通俗的说，即中国法下的“证据出示制度”。
现行有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008年修订)》[viii]（下称“《最高院证据规定》”）第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
据此，民事诉讼中一方在证明对方占有、控制了证据但无正当理由拒不提供时，法院就该待证事实可以作出不利于对方（被请求出示证据一方）的认定，并以此不利后果避免当事人隐瞒证据。
2015年2月4日起施行的《最高院关于民诉法的解释》进一步确立并完善了这一规定，该司法解释第一百一十二条规定：
“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”
因此，在我国现行民事诉讼制度中，“谁主张、谁举证”的原则理论上已经有了进一步的发展，并非只有负有举证责任的一方才应当举证，一方当事人如果向法院申请要求对方出示证据，如果能够证明该书证处于对方当事人的控制之下的，对方不提交该证据将导致待证事实无法查清的情况时，一方可以申请法院责令对方当事人提交该证据。对方当事人无正当理由拒不提交的，将承担对其不利的后果。在最高人民法院官方网站的裁判文书模板中，这类申请被称为“书证提出命令申请[ix]”；在司法实践中，律师称之为“请求法院调取证据申请书”。这一规则的发展对提高司法审判的质量显有着积极的意义，有利于缩小“案件真相事实”与“透过书面证据认定的事实”之间的差距。只是这些规定和做法在国内仲裁实践中尚没有广泛被采纳。
但是，与IBA国际仲裁取证规则不同的是，上文提到的司法解释的规定在本质上还是一方对另一方控制的“特定证据”如何出示的规定，这对提出请求的一方有较高的要求，即申请人必须证明（1）该特定文件存在并且在对方手中；（2）该文件的内容对对方不利。也许正是由于具体操作细则还没有出台，导致这个规定目前在法院审判和国内仲裁实践中采用的比例不高。
2、国内的证人制度
《民事诉讼法》第六十三条规定证人证言作为证据形式之一 [x]；同时，第七十二条第一款规定：
“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”
《最高院证据规定》第五十五条第一款规定：
“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”
《最高院证据规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”
以上明文规定证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人证言不得单独作为认定事实的依据。但国内司法实务上少有证人出庭，主要原因包括人情社会的压力，担心带来不利后果而影响证人出庭作证的意愿，进而导致法院无从判断书面证言的可信度。另一方面，国内的庭审模式在缺乏检验证言真实性、可靠性的制度及宗教信仰的支撑下，法官或仲裁庭办案仍以书证为主，对证人证言，尤其是知情内部人员的证言采信程度低、适用谨慎。
二、《IBA取证规则》第3条关于书证的规定
1、出示证据的义务
《IBA取证规则》第3条第1款的规定要求当事人提交其“可获得并依赖的所有文件材料”，相当于要求当事人提供证据材料加以证明主张所依据的事实。
该规则的第3条第2款规定：“在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求”。此规定跟我国的仲裁实践（也包括司法审判实践）有重大区别：当事人除了各自收集、出示自己的证据之外，还可以从对方手中取证来证明自己的案件。
2、出示证据申请的内容
为避免当事人滥用、借以拖延程序，该规则第3条第3款规定，一方当事人向对方当事人要求出示证据，应满足三项条件：第一，申请方须充分界定要求对方出示的文件的类型（比如邮件、信函、合同文本）、时间段、涉及的当事人、文件的性质（比如涉及价格磋商的往来文件）、可搜索的关键词等等，并说明让对方提供所请求的文件材料不会给对方造成不合理的负担；第二，请求出示的文件材料与案件有关联性且对案件裁判结果有重要性（实质性）[xi]；第三，有合理理由证明这些文件材料在对方的占有、保管或控制之下[xii]。
3、对出示证据申请的异议
在《IBA取证规则》第3条的第4至第7款，对于一方当事人提出的出示请求给予对方当事人按第9条第2款的规定提出异议的权利，并就仲裁庭在双方当事人的观点不一致时，按照什么标准来判断作出了规定。第3条第7款规定：“……如果仲裁庭认为（i）请求方希望证明的问题与案件相关且对结果具有重要影响；（ii）第9条第2款规定的提出异议的理由均不存在；且（iii）第3条第3款所规定的要求均已被满足，则可以指令被请求的当事人出示任何归其占有、保管或控制的被请求文件材料……”
也就是说，仲裁庭判断的依据是第3条第3款（见上文）和第9条第2款的规定，该款规定：凡是跟案件没有关联性或对裁决结果没有重大影响的文件材料属于不需要出示的范围；出示该些被请求的证据会给被请求人造成不合理的负担；被请求的文件材料被毁损或丢失的可能性合理；仲裁庭认为文件材料涉及商业秘密、技术秘密、政治敏感问题等方面的理由具有合理性；具有法律特权（privilege）、不适宜披露等情形的文件也属于不需要出示的范围，以及其他仲裁庭认为基于程序的经济性、适当性和公平原则作出的判断。因此，凡是不属于第9条第2款且属于第3条第3款的文件，均属于当事人应当披露的文件。
实践中，仲裁庭通常以雷德范申请表（Redfern Schedule）将证据出示申请的流程表格化。当事人会被要求以表格的形式列明对具体文件的出示请求，然后是被请求方的对应意见。最后，仲裁庭以程序令的形式发布是否要求出示某文件的决定。
4、被申请出示方拒不提供的后果
如果被请求方可任意拒绝出示被请求的文件，则《IBA取证规则》大部分的规定都会失去意义，因此规定拒不合作、不提供仲裁庭要求提供的文件材料的法律后果对于取证规则十分重要。《IBA取证规定》在第9条第5款规定：“如果一方当事人对某出示请求未及时提出异议且不能作出合理解释，也未出示该出示请求中请求出示的任何文件资料，或者未出示仲裁庭要求出示的任何文件资料，则仲裁庭可以推断此文件资料与该方当事人的利益相悖。[xiii]”
5、与国内的比较
目前国内诉讼中当事人可以申请出示的证据的范围远比《IBA取证规则》规定的要窄，仅限于非常具体、明确和特定的证据，例如，在（2017）最高法民终651号判决中[xiv]，最高人民法院认定被申请出示方应当提交原件，如不提交，则以申请出示方提供的复印件作为认定事实的依据。又例如，在(2017)鄂民终588号判决中[xv]，咸宁市中院在一审中即要求被告“在规定的期限内提供销售的全自动打包机的数量”的证据但被告拒绝提供，咸宁市中院依据《最高院证据规定》第七十五条和《最高院关于民诉法的解释》第一百一十二条的规定，推定原告主张的打包机的销售数量为事实。
但在国际仲裁中，请求对方出示的证据远比国内法律所允许的要广泛。比如涉及一项国际工程项目承包商与其投标代理商之间的国际仲裁案中：承包商在主张其缺乏相应的项目融资而退出投标，因此解除了与其代理商之间的代理协议后，由于后发情事与其他集团公司联营，最终该联营体中标了该国际工程项目，导致代理商的不满。在这样的案件中，究竟承包商是出于什么理由、在什么情形下跟其代理商解除了代理协议，承包商与后来联营的集团公司之间是如何沟通的，与该国际项目的发包方是如何沟通的，代理商公司均不知情也无从了解，这时，根据《IBA取证规则》第3条第2和第3款的规定，就可以全面要求承包商披露其与第三方的沟通文件。如果仅仅依赖代理商自有的证据，是完全没有取胜机会的。
可见通过《IBA取证规定》，国际仲裁案件中当事人可获取的信息及证据较为全面， 更有助于还原案件的主要事实。
三、《IBA取证规则》第4条关于事实证人的规定
《IBA取证规则》第4条第1款规定：“在仲裁庭规定的期限内，每一方当事人应当指明其所依赖证言的证人和该证言所涉及的问题”。除非案件仅涉及法律争议而对案件事实无争议，否则证人证言是国际仲裁程序中的主要部分。越是复杂的商事活动，通常事实证人越多、而且事实证人的证词越长。
虽然由于电子邮件等通讯技术的发展，书面证据已经成为国际仲裁中的主要证据来源之一，但实践中，证人证言仍然被广泛采用，用于对书证的介绍、解释和说明。一份高质量的证人证言，通常引用大量的书面证据作为附件和脚注，证人通过书面证据帮助其回忆争议产生的过程，并通过证人证言补充书面证据所缺失的信息，比如电话沟通的内容和见面沟通的口头信息等，而不是仅仅让仲裁庭通过片面的书面证据来了解案情。
1、证人负有出庭作证的义务
《IBA取证规则》第4条第10款规定：“在仲裁案审结前的任何时候，仲裁庭都可以要求任何当事人促成或者尽最大努力促成任何人（包括尚未提供证言的人）出席证据听证会作证。被要求的一方当事人可依据第9条第2款中规定的理由提出异议”。也就是说，事实证人出庭作证，是国际仲裁庭期待的，而且各方当事人要尽最大努力来保证证人的出庭。
根据《IBA取证规则》第8条的规定，每位证人均应亲自出席开庭，除非仲裁庭允许证人以视频会议或其他类似方式参加开庭。如果已提交证人陈述的证人无正当理由不出席证据听证会作证的，除非各方当事人已有约定，或仲裁庭在特殊情况下另有决定，仲裁庭对该证人陈述应不予考虑。结合上述第10款的规定，纠纷的解决不仅仅是律师们和公司法务人员的事，也是企业高管和员工的事，证人证言不经过开庭质证，通常都不能被采信。
2、证人资格
《IBA取证规则》第4条第2款明确规定：任何人均可以作为证人作证，包括当事人和当事人的高管、职员或代理人。
3、事实证人的证言形式
如上文所述，在英美法系国家，证人证言和证人出庭可以说是民事案件或商事案件的“标配”[xvi]，没有证人证言和证人出庭则是例外。这一点对国际仲裁有深刻的影响[xvii]。根据《IBA取证规则》第4条第4款，如果证人出庭，仲裁庭可以要求证人在规定的时间提交该名证人的书面陈述。第5款则列明每一份证言所必须具备的五大内容：1）证人基本信息、2）对事实完整且详细的描述、3）最初准备证言所使用的语言和仲裁程序中应当使用的语言、4）证人对真实性的确认、5）签字及日期和地点。
4、与国内的比较
在国内一些刑事案件和民事纠纷中，由于物证、书证的严重匮乏，在没办法查明案件事实的情况下，证人证言的出现往往比商事纠纷中要普及。其实，商业活动的展开不可能是“全面录像”式或“全面书面记录”式，书面文件通常能反应事实的一部分、甚至大部分，但仍然不可能是事实的全部。因此，一方面我们应当提高中国企业的文件管理水平、尽量书面化交易活动并建立内部文件管理制度，另一方面，不应当完全忽视证人证言对案件事实的补充和说明作用。
在国内案件中，由于当事人不需要考虑证人证言的准备、不需要安排证人出庭，绝大部分商事争议案件中的当事人对于案件的参与，一般仅限于将书面证据提供给律师和律师开会说明情况。很多案件在法院或仲裁庭开庭时，企业派出的代表多是间接了解案情的法务人员。这表明涉案的企业一般都将诉讼或仲裁案件当成单纯的、偶发的不幸而且麻烦的事件，更多时候，企业指望能请到通过“关系”或者依靠“书证”能打赢官司的律师（无论案情如何对自己不利），这导致企业和公司的管理层很少能够从争议事件解决的过程中获得经验或教训，也失去了将争议发生所产生的危机变成提升公司管理水平的契机。通过由实际进行商业活动的企业高管和业务人员提供证人证言、参与纠纷的解决，不仅可以使其从中吸取教训，而且这也应当是其接受法治教育的必要组成部分。
四、结论和启示
大陆法系由于存在任何人不必出示对自己不利证据的文化传统，原则上仅要求当事人就自己的主张举证。过去国内司法实践中也采取相同做法。不少中国企业在走出国门的时候，难免会按照习惯的思维方式在国外行事，在面对仲裁庭的证据出示命令时，隐瞒不利证据，给仲裁庭留下不诚信的印象，因而受到不利推定的后果。随着我国民事诉讼制度的发展与完善，愈来愈多的当事人应当认识到，即便在国内诉讼程序中，也已经出现了书证提出命令制度，而且这一制度会进一步发展和完善，因此，更多的了解国际仲裁中出示证据方面的做法，也许会更具有前瞻性。
目前国内仲裁界普遍接受的仍然是“书证”的地位具有唯一性和重要性，所谓“打官司就是打证据”，这里的“证据”并不包括证人证言。我们认为这种现象未来应当改变。首先，当事人通过作证对案情进行回顾，对仲裁庭理解案情非常有帮助。其次，当事人通过深度参与案件，可以从案件办理的过程中吸取经验教训，深刻意识到商务活动中的潜在法律风险；再次，开庭的过程，也是对证人诚信的考验，更是法治教育的重要过程；最后，证人参与庭审后对案件审理的结果有一定的预判，因为其亲身经历了法庭/仲裁庭的审理过程，也更容易接受案件裁判的最终结果，并从中感受到司法裁判的专业性和公正性。
因此，我们认为更多地了解国际仲裁中的证据规则和实践做法，对于走出国门和没有走出国门的中国当事人都不无裨益。
[i] www.uscourts.gov ; www.justice.gov.uk ；www.arbitration-icca.org: ICCA Checklist First Procedural Order; www.icsid.org
[ii]www.praguerules.com
[iii] 国际律师协会 (International Bar Association, 简称 “IBA”) 在 1999 年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》(IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration)，现行的版本是 2010 年的修订版。本文所提及《IBA取证规则》的内容和条文序号均引自2010 年的版本。
[iv] 笔者也注意到，中国国际经济贸易仲裁委员会于2014 年底发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》，该指引规定的内容是领先于《仲裁法》相关规则的，也是与国际接轨的。它将仲裁证据种类分为四类：书证、事实证人、专家意见、查验和鉴定报告，并规定了书证证据的一般性规则（第１条、第４条） 、“一方当事人可请求仲裁庭指令对方当事人披露某一特定书证或某一类范围有限且具体的书证”的披露规则（ 第７条） 、拒绝披露的合理事由的规则（ 第７条第３款 ）等详细的规定。该《证据指引》还专门对“事实证人”和证人出庭接受盘问等问题作出了规定。但该《证据指引》不是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的组成部分，需经当事人在具体案件中约定适用。
[v] 通常来说，此处的“谁主张，谁举证”应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条予以理解:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
《最高院关于民诉法的解释》第一百零八条第一款和第二款对举证不能的后果进行了规定。
[vi] 《仲裁法》第四十三条也有类似规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。
仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”
[vii] 见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年，P369。
[viii] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》发布日期： 2001年12月21日，生效日期： 2002年4月1日，2008年修订。
[ix] 见“民事裁定书(申请书证提出命令用)”，最高人民法院官网公布的“诉讼文书样式”，http://www.court.gov.cn/susongyangshi-xiangqing-110.html , 访问日期：2018年12月2日。
[x] 《民事诉讼法》第六十三条：“证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。”
[xi]我国的司法审判中，根据公布的案例看，部分法官已经明确采用“关联性”和“重要性”标准来判断被申请方是否应当出示证据，例如，在(2017)最高法民申1400号裁定中，最高人民法院同时采用了“关联性”和“重要性”标准，最终认定一方提出的证据出示申请不符合条件。
[xii] 我国不少司法案例严格适用了这种标准，在湖北省高院作出的(2017)鄂民申2930号裁定书，湖北省高院认为：“汪连旺认为人民法院应责令融众房产提交其填写的入职表，其至少应举证证明由其填写的入职表真实存在或提交该入职表真实存在的线索，否则人民法院无从责令另一方当事人提交。由于汪连旺并未提交其填写过上述入职表的任何证据，即并无证据证明融众房产掌握了相关入职表，故其主张应由融众房产对该事实承担举证责任，否则应认定其工资水平为月平均工资1.6万元的再审事由不成立。”
[xiii]同于国内《最高院证据规定》第七十五条 “如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立” 及《最高院关于民诉法的解释》第一百一十二条“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定 。
[xiv] 最高人民法院认为：“鹰城房地产公司董事会决议及合同、章程修改协议虽系复印件，但上述原件曾提交过平顶山商务局，现为鹰城房地产公司持有，经河南高院释明，鹰城房地产公司未予提交，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定认定复印件书证内容真实，符合法律规定。”引自（2017）最高法民终651号判决书。
[xv] 湖北省高院认为：“一审法院责令星光公司提供销售产品的数量，星光公司能够提供却拒绝提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第二款“申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，一审法院推定陈广大的主张成立符合法律规定。”引自(2017)鄂民终588号判决书。
[xvi] www.uscourts.gov ; www.justice.gov.uk
[xvii] www.arbitration-icca.org: ICCA Checklist First Procedural Order; www.icsid.org