作者：常俊峰 花林广 黄凰  金杜律师事务所

近期以来，国家着力营造尊重知识价值的营商环境，全面完善知识产权法律体系，大力强化执法，完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为。顺应这一大背景的要求，全国人大常委会于2019年4月23日对《反不正当竞争法》再次修订，重点聚焦商业秘密的保护，在商业秘密内涵、承担责任主体范围、侵犯商业秘密行为方式以及举证责任等方面进行了完善。虽然《反不正当竞争法》不是刑法规范，但该法的修订反映了严厉打击侵犯商业秘密行为的态度，势必对刑事领域在侵犯商业秘密罪的认定和处理中产生较大的影响。本文在《反不正当竞争法》的再次修订之际，总结侵犯商业秘密罪刑事处理现状及存在的问题，分析本次修订对加强商业秘密刑事保护的积极影响，以提醒市场主体在经营过程中加强商业秘密保护，同时也避免陷入侵犯他人商业秘密的深渊。

一、侵犯商业秘密罪刑事处理现状及存在的问题

对侵犯商业秘密的行为进行刑事处罚，是对商业秘密保护的一种重要手段。在现有的立法现状下，通过追究刑事犯罪的手段保护商业秘密，整体上取得了一定的效果，但也存在较多的问题，亟待进一步解决。

（一）侵犯商业秘密罪查处案件数量较少，认定单位犯罪比例偏低

据统计[1]，侵犯商业秘密罪查处案件数量在刑事案件中总体占比较小，自1997年《刑法》设立侵犯商业秘密罪以来，通过公开渠道查询到共有95起案件被认定构成侵犯商业秘密罪，其中11起案件被认定为单位犯罪，涉案人数190余人。这与经营主体反映的该类行为频发的普遍印象存在较大的偏差。

（二）侵犯商业秘密方式多样，但以单位内部员工违反保密义务要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密居多

《刑法》第二百一十九条第一款第一项、第二项、第三项以及第二款规定了四类侵犯商业秘密的行为[2]。根据案例研究情况，发案比例最高的是单位内部员工违反保密义务约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的情形。商业秘密本身具有经济价值，单位内部员工利用职务之便容易获取该秘密信息从中取得收益，是该种行为高发的主要原因。因此，为避免泄密造成的巨大损失，权利人建立完备、严格的内控制度实属当务之急。

（三）侵犯商业秘密所造成实际损失的认定相对保守，认定损失数额偏低

案例统计显示，司法实务中对侵犯商业秘密罪所造成损失的认定数额集中在250万元以下，占全部侵犯商业秘密罪的50%以上。认定造成1000万元以上损失的案件仅占约11%，另外，尚有约9%的案件对损失未予认定。商业秘密侵权行为具有隐秘性、侵犯对象具有非公示性，关于侵权行为的取证和审理均存在较大的难度，使得评估侵权行为给权利人所造成的实际损失困难重重。

法院在认定侵权行为给权利人造成的损失时，通常参考涉案商业秘密的研发成本、行为人违法所得以及涉案商业秘密技术许可费用等要素。其中，行为人违法所得是法院主要参考要素。一方面是由于违法所得易于认定，另一方面是侵犯商业秘密的行为并不必然导致涉案秘密被公开，从而丧失其秘密性或经济价值。

（四）单位涉嫌侵犯商业秘密罪时，追责主体广泛

单位涉嫌侵犯商业罪的，通常都会处罚直接实施侵权行为的技术人员，根据统计，该类人员约占全部被处罚人员的42%。另外，单位法定代表人、董事长、总经理、副总经理等高级管理人员也通常会受到刑事处罚，这是因为该类人员通常在单位侵犯商业秘密过程中起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。因此，单位在对技术人员进行防范的同时，更应该加强对公司高管人员保守商业秘密的要求。

（五）侵犯商业秘密罪的处罚力度相对较弱

保护商业秘密是营造良好市场环境的重要举措，但是针对侵犯商业秘密犯罪行为，目前刑事处罚力度相对较弱。在统计的案例中，约80%的被告人被判处三年以下有期徒刑，仅有约15%的被告人被判处3年以上7年以下有期徒刑。

此外，侵犯商业秘密罪适用的罚金刑也普遍较低。据统计 ，超过80%的自然人被判处的罚金数额在50万元以下，仅有约4%的自然人被判处罚金数额在200万元以上。单位涉嫌本罪的，在已公开案例中仅有2起案件单位被判处罚金超过1000万元，其余均被判处罚金500万元以下。相对于被告人获取的商业秘密通常具备极大的经济价值而言，整体偏低的罚金刑也进一步说明我国刑事司法实践中对该罪的处罚力度较弱。

（六）侵犯商业秘密罪无罪判决比率高，定罪困难

在我们分析的案件中，法院对约2.66%的案件最终作出无罪判决，相对于近年来法院整体案件无罪判决率[3]低于0.1%的现状，侵犯商业秘密罪无罪判决率明显较高。从无罪判决的理由来看，一是在于被告人对其所知悉的信息技术负有的保密义务难以证明，无法认定被告人违反了与权利人签署的相关保密约定；二是对涉案信息本身是否属于商业秘密证明难度较大，特别是对涉案商业秘密信息具备非公知性的证明举步维艰。侵犯商业秘密案件无罪判决率相对较高，进一步证明该类案件存在举证难、定罪难的现状。

二、《反不正当竞争法》再修订中强化打击的导向将进一步推动对侵犯商业秘密罪的刑事打击力度

（一）从民事先行到刑民并举的立法沿革对侵犯商业秘密罪的认定和处理存在巨大影响

我国关于商业秘密保护的立法经历了一个从民事先行到刑民并举、从法网粗疏到严密打击的过程。期间，关于侵犯商业秘密罪的刑事法律及相关司法解释深受民事立法影响。例如，1993年《反不正当竞争法》首次明确了商业秘密的概念、商业秘密的侵权形式及相应的法律责任；1995年国家工商总局颁布的《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密内涵、侵权行为方式、承担责任主体以及证明责任作出了更加系统、更具有操作性的规定。1997年《刑法》第219条第一次规定侵犯商业秘密罪时，在罪状描述中基本原文摘抄了上述法律和规定的相关规范。后续最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释或联署公安部出台的指导意见，也都大量借鉴涉及知识产权保护的民事规范。2019年4月23日的《反不正当竞争法》再次修订，进一步从民事法律的角度完善了对商业秘密保护的范围和方式，这势必对进一步强化侵犯商业秘密行为的刑事处理起到积极推动作用。

（二）《反不正当竞争法》再次修订将推动刑事领域加大对侵犯商业秘密犯罪的打击力度

本次修订《反不正当竞争法》，在民事保护领域释放了将强化对侵犯商业秘密行为进行严厉打击的信号。具体而言，一是扩大了对侵犯商业秘密主体的打击范围，将“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”纳入侵犯商业秘密责任主体，而修订前《反不正当竞争法》的适用对象仅限于经营者。二是扩大了对侵犯商业秘密行为的认定范围，该法第九条第一项增加了“电子侵入”侵犯商业秘密的行为方式，并增加第四项将“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的，视为侵犯商业秘密行为。三是设计了减轻被侵权方举证责任的规则，即权利人仅需要提供证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯的初步证据，之后举证责任转移至涉嫌侵权人，涉嫌侵权人应当证明其并没有侵犯权利人所主张的商业秘密，如涉嫌侵权人证明不能，则需承担侵权责任。该证明责任的设计明显降低了权利人主张侵权责任的证明难度，有利于保护商业秘密权利人的合法权益。四是加重了对侵犯商业秘密行为的惩处力度，规定经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，并且将权利人可获得的最高赔偿限额由300万元提高到500万元。

虽然《反不正当竞争法》不是刑法规范，但该法的修订同样反映了监管层严厉打击侵犯商业秘密行为的态度，也是我国强化知识产权保护的重要举措，势必对刑事领域的侵犯商业秘密犯罪产生较大的影响，并将会推动刑事领域进一步加大打击力度。

一方面，从立法角度看，现行《刑法》关于侵犯商业秘密的相关条文基本是原文摘抄当时有效的《反不正当竞争法》的相关规定，本次《反不正当竞争法》的最新修订，可能会进一步影响《刑法》和刑事司法解释关于商业秘密罪相关条文修订的跟进，从而进一步强化通过刑事手段打击侵犯商业秘密犯罪的效果。特别是近年来在侵犯商业秘密罪的司法实务中存在举证难、定罪难，以及处罚力度较弱等一系列的问题，本次《反不正当竞争法》的修订内容具有一定的针对性

另一方面，从司法实务看，在现行《刑法》框架下，尽管司法机关根据罪刑法定原则不会直接引用尚未转化为刑法规范的民事规定作为刑事办案的依据，但相关司法人员在审理个案过程中，必然会考虑国家整体法律政策大背景，不排除在对侵犯商业秘密行为的事实认定中，可能会参照《反不正当竞争法》相关规定作出扩大解释，或者间接受到《反不正当竞争法》相关规定的较大影响，例如，修订增加的“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的情形尚不属于现行《刑法》中侵犯商业秘密罪的具体表现形式之一，但在司法实务中，对于此类行为，相关司法人员可能会考量本次《反不正当竞争法》修订的政策背景和相关条款，在认定侵犯商业秘密的共同犯罪方面可能更有信心。因此，尽管《反不正当竞争法》的最新修订规则尚未在《刑法》或刑事司法解释中体现，但其进一步强化对侵犯商业秘密行为的打击力度的导向仍将会对刑事司法产生较大的影响。

[1] 在威科先行数据库，利用“刑事+侵犯商业秘密罪”进行检索，可能存在数据库收录不全的情况。

[2] 《刑法》第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

[3]  参考《中国法律年鉴》。