作者：温建利 李权 金杜律师事务所
ABS项目核心法律关系之一就是原始权益人将基础资产转让给SPV，而基础资产（包括附属权益）转让需履行的批准、登记、通知等程序及相关法律效果也是ABS项目律师核查的重中之重，不仅与资产真实出售和破产隔离息息相关，同时在未来出现纠纷时也决定了SPV能否有效止损。本文拟分类梳理项目实操中可能出现的各类情况及应对措施，并以快问快答的形式为大家呈现。
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批准
Q：在审核基础资产转让涉及的批准时，可以从哪几个维度去核查以防止遗漏？
A：建议一般从三个维度逐一考察：（1）是否需要外部机构批准；（2）是否作出了有效的内部决议；（3）是否取得了债权转让限制方的同意。
- 外部机构批准
Q：原始权益人转让基础资产，如何确定是否需要外部机构批准？
A：总结目前已在交易所市场发行ABS的资产类型，可以主要从两方面考察：是否涉及特殊行业，是否涉及国资转让。
Q：特殊行业具体而言有哪些例子？
A：项目律师一般会根据基础资产涉及行业/领域的相关法律法规，确认具体类型的资产转让是否涉及外部机构的批准或报备，主要集中在涉及特许经营的行业及领域，例如收费公路等。
Q：涉及国资转让的批准又指哪些？
A：根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。”
实践操作中，由于ABS本身同时兼具“资产转让”和“融资行为”双重属性，因此，在界定应履行哪些国资转让的批准手续时，建议根据项目具体情况综合分析。
- 内部决议批准
Q：原始权益人转让基础资产进行ABS，如何确定有效的内部决策层级？
A：若原始权益人为公司（包括有限责任公司和股份有限公司），根据《公司法》，项目律师一般会考察公司章程、投融资制度文件、对外担保制度文件中关于“资产转让”、“融资”、“担保”事项的决策权限是董事会还是股东会。若原始权益人为全民所有制企业，根据《全民所有制企业法》其应实行厂长（经理）负责制，项目律师一般会考察企业章程或组织文件，由总经理或总经理办公会出具决策文件。
Q：如何核查内部决策程序是否符合法律法规及章程的规定？
A：根据《公司法》第二十二条“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”举例而言，在项目实操中，对于持有比例超过80%的大股东，往往其单一表决权就足够通过股东会决议，在这种情况下，如果股东会决议上仅有大股东盖章，而公司未按规定通知小股东参加股东会，可能面临小股东请求人民法院撤销股东会决议的风险。
因此，内部决议形成的程序合规性也是项目律师必要审核要素，一般可以从决策会议的召集、召开、表决程序、出席会议主体资格、有效表决权等方面对程序合规性进行核查。
- 转让限制批准
Q：如果基础资产对应的合同中存在权利转让限制条款，该如何处理？
A：根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”
实践中，经常会出现基础资产所依托的合同中存在“未经合同相对方同意，不得转让合同项下权利和义务”等类似条款，典型例子包括购售电合同、工程施工合同、贸易采购合同等。在这种情况下，如果原始权益人作为合同当事方违反该等权利转让限制条款，其向SPV转让基础资产的行为，究竟是绝对无效，或是仅对债务人相对无效，或是有效但不能对抗善意第三人，目前尚存在学术上的争议。但能够明确的是，如果原始权益人已明知资产转让受限的情况下，仍然转让，那么作为受让方的SPV在资产到期时，则面临债务人或善意第三人行使抗辩权的风险，为降低风险，项目律师一般会要求原始权益人取得合同相对方就基础资产转让的同意函。
Q：如果原始权益人的存量贷款合同中存在资产转让限制，该如何处理？
A：金融机构的贷款合同中一般会设置诸如“借款人发生重大资产转让、大额融资、对外担保等行为时，须取得贷款人同意，或提前通知贷款人”的格式条款。项目律师一般会对原始权益人的存量贷款合同逐一核查，对于贷款合同此类条款，建议可以兼顾贷款金额、贷款要素、合同语境、借款人财务情况综合解读“重大”、“大额”的标准，进一步判读是否需要取得相关金融机构的同意或通知相关金融机构。
Q：双SPV结构能否规避基础资产的权利转让限制？
A：在双SPV的结构下，融资人作为资产持有方，不必转让基础资产，而是担任信托贷款借款人的角色，将基础资产现金流作为信托贷款的主要还款来源。那么这种结构能否规避前问所列的权利转让限制呢？我们认为仍旧存在风险，因为在双SPV的结构下，为了锁定基础资产现金流，会要求融资人将基础资产质押担保信托贷款还款，这就意味着，在未来信托贷款逾期或违约以致于需行使质权时，由于资产本身既存的权利转让限制，导致质押财产处置受限，进而对以质押财产处置价款偿付信托贷款造成不利影响。
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登记
Q：资产转让涉及的登记和批准有何区别？
A：对于资产转让涉及的登记，可以从两方面展开：（1）应收账款或债权或收益权本身的转让登记，通常登记场所是中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台（以下简称“中登网”）。（2）附属担保权益的转让登记，常见登记包括抵押登记和质押登记。而本节“登记”与上节“批准”最大的区别在于，“登记”侧重于公示效力，尤其对于作为附属担保权益“麾下大将”的抵押权和质权，二者的生效和变更须遵守《物权法》的物权公示原则，而物权公示原则本身对于稳定财产权关系，保障社会交易安全，均具有重要的实践意义。
- 中登网登记
Q：不进行中登网转让登记影响资产转让的有效性吗？
A：参考《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发[2014]93号）、《天津市动产权属登记公示查询办法（试行）》（津政办发[2013]21号）、《天津市高级人民法院关于审理动产权属争议案件涉及登记公示问题的指导意见（试行）》（津高法发[2014]1号）等相关规定，企业可以在中登网办理应收账款转让登记，开展应收账款受让等业务，查询相关标的物权属状况，但应收账款的转让登记仅作为公示服务。即目前法律法规并未强制要求应收账款转让必须在中登网进行登记，不登记不会影响基础资产转让的有效性，已登记的也不会产生类似不动产物权登记一样的强制排他性对抗效力。
Q：什么样的资产能在中登网进行转让登记？
A：如前面所述，虽然目前法律并未强制要求应收账款转让必须在中登网进行登记，不登记不会影响基础资产转让的有效性，已登记的也不会产生类似不动产物权登记一样的强制排他性对抗效力，但目前在实践中人民法院对于应收账款转让可能有一定的要求，例如根据《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（津高法[2014]251号），办理应收账款质押、转让业务时，应当对应收账款的权属状况在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台予以登记公示，未经登记的，不能对抗善意第三人。
鉴于中登网的应收账款登记功能核心是提醒资产受让方履行善意注意义务，且实践中应收账款、债权、收益权均可以在中登网进行转让登记公示，因此兼顾ABS项目的风险控制和登记实操性，建议在《资产买卖协议》中设置相应的基础资产中登网转让登记安排。
- 附属担保权益的转让登记
Q：抵押权转让受不受登记的影响？抵押登记什么时候变更？
A：就抵押担保而言，根据《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，针对抵押担保，项目律师一般会核查并确保基础资产项下的抵押合同中不存在禁止担保的主债权及抵押权转让的约定，也不存在主债权转让时抵押人可免除或减轻担保责任的约定。这样可以确保原始权益人在依法转让基础资产的同时，能够一并转让抵押权，未办理抵押变更登记不影响该等抵押权转让的有效性。但根据《物权法》第一百零六条的规定，未办理变更登记的不得对抗善意第三人，对此，专项计划一般采取如下措施缓释善意第三人导致的风险：
（1）在原始权益人以权利完善通知的形式将抵押担保的主债权转让的事实通知抵押人，抵押担保的转让即对抵押人发生法律效力，在计划管理人和原始权益人相应办理抵押变更登记后，计划管理人享有的抵押权即可对抗善意第三人。
（2）虽然在专项计划设立日抵押权未变更登记至计划管理人名下，但抵押权依旧登记在原始权益人名下，该等抵押登记使得第三人难以有效主张其善意。
（3）若原始权益人因道德风险与抵押人注销该等抵押登记或擅自行使抵押权挪用抵押物处置款项，在此种情形下，确实存在第三人善意取得抵押物的风险，此时计划管理人可依据《资产买卖协议》要求原始权益人承担违反资产保证的违约责任，并由原始权益人回购该等不合格资产。
Q：质权转让受不受登记的影响？质押登记什么时候变更？
A：就质押担保而言，根据《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”因此，针对质押担保，项目律师一般会核查并确保：（1）基础资产项下的质押合同中不存在禁止担保的主债权及质权转让的约定，也不存在主债权转让时出质人可免除或减轻担保责任的约定。（2）基础资产项下质押财产属于《物权法》第二百二十三条规定的可以出质财产，且质权均非专属于出质人的权利。这样可以确保原始权益人在依法转让基础资产的同时，能够一并转让质权。
根据《物权法》的相关规定，质权随主债权转让给计划管理人后须办理担保物权的转移登记或交付手续后方可对抗善意第三人。因此专项计划一般会设置当发生权利完善事件后：（1）在原始权益人或计划管理人根据《资产买卖协议》以权利完善通知的形式将质押担保转让的事实通知给出质人后，质押担保的转让即对出质人发生法律效力。（2）原始权益人和计划管理人应在约定时间内办理必要的权利转移/变更手续，以确保计划管理人（代表专项计划）成为登记簿或权证所记载的相关质押财产的担保物权权利人。
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通知
Q：通知谁？什么时候通知？通知的方式包括哪些？
A：原始权益人转让基础资产，主要通知对象包括：（1）基础资产项下的直接付款义务人，即债务人。（2）基础资产项下债务人的保证人。在ABS项目中，除了反向保理供应链类的资产以外，一般在专项计划设立日不设置将基础资产转让事项通知债务人和保证人的安排，通知会递延至权利完善事件发生后。对于债权转让通知的方式法律法规目前并未明确要求，根据人民法院相关裁判案例，只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力，即允许当事人通过口头或书面形式进行通知。但建议发送债权转让通知时应尽量采取书面的形式（或加盖可靠签名的电子版本）进行，如由非资产转让方（即原始权益人）发送转让通知的情况下，在取得原始权益人的明确授权后，可以由资产受让方（即计划管理人）进行通知的发送。
- 对债务人的通知
Q：对债务人的通知如何安排？
A：根据《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”如前问所述，ABS产品一般在专项计划设立日不设置将基础资产转让事项通知债务人的安排，因此，根据《合同法》第八十条，基础资产转让在专项计划设立日对债务人不发生效力，债务人继续将基础资产回收款支付至原始权益人（担任资产服务机构）名下账户，由原始权益人按期转付给专项计划账户。
同时，专项计划会设置与原始权益人主体信用风险相关的权利完善事件，在发生权利完善事件后，由原始权益人或计划管理人向债务人发送权利完善通知，将基础资产转让的情况通知前述主体，并指示其将基础资产回收款及其他应属于专项计划资产的款项直接支付至专项计划账户。在完成权利完善通知后，根据《合同法》第八十条，基础资产的转让即对债务人发生法律效力。
在上述安排下，为降低基础资产转让给计划管理人之日至权利完善通知发出之日期间基础资产回收款与原始权益人的资金混同风险，专项计划会设置与原始权益人主体信用相关的归集频率调整机制，当原始权益人的主体长期信用等级下降至特定等级时，专项计划账户收款频率将相应提升，以缓释资金混同风险。
- 对保证人的通知
Q：对保证人的通知如何安排？
A：根据《担保法》第二十二条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”基于此，项目律师一般会核查并确保基础资产对应的保证合同不存在保证人仅针对特定债权人承担担保责任的条款，也不存在主债权转让时保证人可免除担保责任或其它对主债权转让的限制的约定。这样可以确保原始权益人在依法转让基础资产的同时，能够一并转让保证担保。当发生权利完善事件后，在原始权益人或计划管理人根据《资产买卖协议》以权利完善通知的形式将保证担保转让的事实通知给保证人后，保证担保的转让即对保证人发生法律效力。
- 上市公司涉及的公告
Q：如果原始权益人是上市公司，需要履行哪些公告？
A：根据上市公司信息披露的相关规定，若上市公司作为原始权益人，除了资产转让和融资行为涉及的信息披露要求以外，同时需要考虑ABS产品中是否包含上市公司担保增信和关联交易涉及的信息披露要求。在公告时间安排上，主要包括三个时间点：（1）董事会决议/股东大会决议作出时。（2）ABS产品取得证券交易所挂牌转让无异议函时。（3）ABS产品成功发行并设立时。