作者：胡喆 王囝囝 陈府申 李盛  金杜律师事务所

 

 

 

 

在金融资管业务领域，管理人的角色不可或缺，金融机构包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司等均可以担任管理人，承担管理职责。

作为牵头管理资管计划的核心角色，管理人的职责不可谓不重，其具体职责要求散见于法律、法规、规章及规范性文件之中。特别是，随着大资管领域监管趋严，一方面管理人不得不自我加压从被动管理向主动管理转型，另一方面投资人主动对管理人进行追责的例子也逐步显现。在这个大背景下，“管理人到底应该管什么”，“管理人究竟应当承担什么样的民事义务和责任”，成为当前资管争议解决领域讨论比较多的焦点问题。

在司法实践中，涉及管理人义务和民事责任的资管争议种类繁多，本文拟在概括介绍管理人的核心义务基础上，深入探讨管理人履职所涉典型义务以及与此相关的民事责任，重点梳理和解析关乎管理人民事责任的争议焦点、构成要件和裁判规则。

我们探讨的主要实务问题有：何谓管理人的积极和消极义务，管理人能否以通道业务为由减轻或者免除民事责任，法院对管理人责任除了审查约定义务是否也审查法定义务，管理人尽职调查的常见争议和民事裁判规则，管理人在计划存续期间的信息披露、增信措施安排、及时止损、兑付等方面的义务和民事责任，管理人在计划到期后的兑付、清算责任，管理人是否必须代表投资者提起诉讼，管理人保底或者差额补足承诺的效力，管理人资金混用情况下的法律责任，等等。

管管管管管什么–管理人义务的体系化概述

目前，不同计划类型的管理人的权利主要体现于资管合同的约定，但其义务或职责却不仅仅限于合同条文，立法机关、监管部门基于不同视角和考量，通过制定法律、法规、规章或规范性文件，对管理人义务或职责的内容作了更多细化和补强。从总体而言，资管计划管理人的义务大致可分为积极义务（即应当做什么）与消极义务（即不应做什么）两类，具体概括如下：

义务类型

细项

积极义务

 投前管理 对产品进行登记备案或注册[1]
投资标的审查—对交易主体和基础资产尽职调查（主要针对资产证券化业务）[2]
合格投资者或销售适格性-了解产品及了解客户（确保产品所投资资产的风险等级与投资者的风险承担能力相匹配[3]）
内控合规制度建设[4]

包括：内部审批和评估机制

交易对手交易额度管理（主要针对基金产品）

应急处置机制/风险指标体系（主要针对公募基金产品）

风险责任人制度（主要针对资产支持计划业务）等
报告事务[5] 包括：建立统一报告制度、定期报告制度、审计报告制度（主要针对保险理财产品、银行理财产品）、根据监管规定及时向行政监管部门或自律组织进行报告
主动管理 依法、依约召开持有人会议（主要针对公募、集合类产品）[6]
进行净值管理[7]
分别管理、记账、核算[8]
督促相关机构履行义务（主要针对资产证券化业务）[9]
及时进行收益分配[10]
会计核算与报告编制[11]
依法、依约办理产品的终止清算[12]
信息披露 办理与资管业务有关的信息披露事项[13]
保存产品业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料[14]
控制敏感信息（主要针对基金产品）[15]
风险防控[16] 制定风险应对预案
持续关注基础资产（主要针对资产证券化业务）
以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为[17]
义务类型 细项
不得违反勤勉尽责原则[18]、不得违反市场规则[19]、不得损害投资者权利[20]、不得投入限制标的、不得分担投资者风险[21]。具体如下：
消极义务 不得开展资金池业务
不得将计划资产与其他资产混同
不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资，放大杠杆
不得为其他资管产品提供通道服务
不公平对待不同财产
与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场
不得利用资管计划进行商业贿赂
不得向非合格投资者募资或发行
信息披露不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏
不得直接或者间接向投资者返还管理费
不得要求投资者购买与其风险承担能力不匹配的资管产品
不得利用管理财产或职务之便为第三人牟取利益
不得侵占、挪用计划资产
不得直接或间接投资法律法规和国家政策禁止投资的行业和领域
不得承诺保本保收益、进行资金垫付、提供代为承担风险的承诺
不得未合理估值，脱离实际投资收益进行分离定价
未产生实际收益且发生兑付风险时，以后期投资者的投资基金向前期投资者进行兑付

管管管管管什么–管理人责任的典型问题及民事裁判规则

  • 通道业务及去通道趋势

  1. 何为“通道业务”

由委托人或第三方主导并负责资金端的募集和资产端的投资指示，借助金融公司作为资金通道，设置一层或多层的资管产品，为指定的融资方进行融资。

在通道业务的概念下，管理人仅承担相应的事务性工作，如账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等[22]，但是并不承担有关尽职调查、投后管理等主动管理的职责。

早期通道业务并未被明确禁止，监管部门仅强调通过合同的设计，明确风险和责任的承担主体，以此降低通道类业务可能造成的金融风险[23]。自2015年起，监管部门不断强调资管机构应当重视主动管理、降低通道业务规模。先后出台如下新规以规范通道业务，形成“去通道”的监管趋势：

  • 2016年5月，证监会首次提出“不得从事让渡管理责任的所谓通道业务”；
  • 2017年12月，银监会发布《关于规范银信类业务的通知》，明确要求信托公司在银信类业务中，应履行勤勉尽责的受托责任，加强尽职调查……不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务；
  • 2018年4月27日《资管新规》出台，其中第二十二条第一款[24]明确规定金融机构不得提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；
  • 2018年10月，《私募资产管理办法》第四十六条[25]明确规定证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得提供通道服务。

结合目前“去通道”的监管口径来看，管理人开展资管业务应当承担监管规定项下主动管理的职责，而不能仅仅承担所谓“通道业务”项下的事务性职责。

  1. 管理人能否以“通道业务”为由减轻或者免除民事责任

尽管“去通道”的趋势在不断加强，但现有存量资管产品中多存在“通道业务”式的管理职责约定。我们注意到，不少管理人往往倾向于将相关约定作为免责事由，但该等约定能否达到最终免责的效果在当前司法实践中存在争议。

比较常见的观点是：管理人除承担合同约定的管理职责，还需履行法定的忠实、勤勉等义务，管理人很难简单地以根据合同约定仅从事“让渡管理职责的通道业务”为由进行免责。

① 法院对管理人履职的审查范围

在过往实践中，如管理人履行了通道业务合同约定的职责，法院一般不再额外审查管理人是否履行法定职责。结合近年的司法实践及监管态度，不排除法院根据监管规定，进一步审查管理人的履职情况，以判断管理人是否需要承担未能充分履职的民事责任。

主要思路

裁判要旨
法院根据合同约定的管理人通道业务职责审查管理人是否应承担民事责任，不进一步审查法定义务。 (2017)鄂民终2301号：该案信托合同中明确约定“某信托公司按上述具体运用方向，管理、运用信托财产”。为此，湖北省高级人民法院认为，某信托公司按照合同约定履行，即视为已履行了符合合同约定的忠诚、勤勉义务。
(2016)陕民终179号：陕西省高级人民法院认为，管理人按照合同约定，履行了受托人的义务…并无违约之处。上诉人关于被上诉人未能履行法定和约定管理义务、免责条款构成格式条款的上诉理由证据不足。
(2016)沪02民初460号：委托人主张某证券公司应对委托资产的损失承担赔偿责任，某证券公司以自身仅为资金通道，且已履行合同约定的勤勉义务为由进行抗辩，上海市第二中级人民法院以委托人未能证明某证券公司未尽勤勉审慎管理职责为由驳回委托人诉请。
法院进一步审查管理人的法定勤勉尽责义务，不单纯以合同约定的通道业务予以免责。 (2017)川民终680号：信托合同约定“委托人了解并认可借款人与保证人的经营状况、财务状况、信用状况，自行判断并承担风险。”为此，尽管二审法院认定“项目的风险是由委托人自行判断、承担”，仍进一步对受托人是否履行了其他管理义务，如信息披露义务等，进行审查，扩展到对法定义务的审查。
2017年11月6日，证监会证券基金机构监管部主办的《机构监管情况通报》（2017年第11期，以下简称“《通报》”）中“某基金专户子公司开展通道业务未勤勉尽责，一审法院以“保障资金安全、谨慎划拨资金是对资产管理人和专业投资机构勤勉履职和审慎投资的基本要求”判决其承担相应民事责任。据此，某基金专户子公司“在资金划拨方面未予足够审慎注意，存在疏忽，客观上为李某刚、李某峰及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机”，故而在本案中亦存在一定程度过错，应承担与之相应的责任。
(2014)泰中商初字第00173号：江苏省泰州市中级人民法院认为，某信托公司违反《资金信托合同》的约定，对款项的发放、款项的监管、款项的回收等未尽到合理、谨慎的义务，依约应向某制药公司承担违约责任，赔偿其损失。除了对约定义务的审查，也拓展审查了管理人法律项下的谨慎尽责义务。

② 通道免责条款效力面临的挑战

在监管部门明确做出去通道的表态后，以及立足防范金融风险、维护金融安全的大背景下，我们理解，依据当前金融司法实践的情况，不排除法院可能会根据法律解释技术突破效力规范层级的约束，将部分规范性文件中的主要监管内容作为认定合同无效的理由之一。

特别是，考虑到通道业务的免责条款实际上免去了管理人在行政监管下的法定责任，可能会构成《合同法》第四十条项下“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的无效格式条款，一旦法院基于上述理由认定通道免责条款无效，管理人将无法以合同约定通道免责条款为由拒绝承担民事责任。

  • 投前管理的相关义务及民事责任

  1. 合格投资者审查/销售适当性争议

根据《证券投资基金法》第八十七条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条及第十四条[26]，非公开募集资金应当向合格投资者募集。《资产证券化业务管理规定》、《公司债券发行与交易管理办法》[27]也分别规定资产支持证券、非公开发行的公司债券应面向合格投资者发行。

我们在实践中亦遇到管理人未尽审慎调查义务向非合格投资者募集基金，或通过收益权拆分转让的形式间接向非合格投资者开展私募业务的案例。这种情况下，管理人可能据此被追究相应民事责任。实践中针对管理人合格投资者审查义务的主要观点和裁判要旨如下：

主要观点

裁判要旨
针对基金类业务，法院可能会结合《证券投资基金法》及《合同法》第52条，认定向非合格投资者投资的合同无效。 (2016)闽0181民初7097号：福清市人民法院认为，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。林某与某签订的协议书涉及“基金”内容，违反了禁止性规定，根据《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，应认定为无效。
(2017)冀0108民初882号：石家庄市裕华区人民法院认为，企业私募投资基金虽具有合法性…原告是否具备私募投资者的合格投资者身份，当事人均未提交原告风险识别能力和风险承担能力的相关证据，…该协议均违反了法律法规的强制性规定，为无效协议。原、被告因该无效协议取得的财产，应予返还，原、被告应根据各自过错程度承担相应的责任。
部分案例并未将“未满足合格投资者的要求”作为合同无效事由，但根据各方当事人过错程度判处管理人承担部分损害赔偿责任。

(2016)浙0105民初5924号：法院认为，被告在销售产品过程中，其工作人员未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷，存在过错，被告对此应承担相应赔偿责任。

原告作为一个完全民事行为能力的成年人，应充分了解自身的风险承受能力，且签署了《风险提示函》，在长时间内未提出任何异议，故原告对其自身损失的发生亦具有相当过错。

最终，法院根据过错程度并兼顾公平合理原则，同时也考虑到投资基金行为受多方面因素影响，还考虑到被告对损失不存在主观恶意，从而酌情判定被告承担10%的责任。
将举证责任倒置于管理人，由其证明未尽“适当性”义务不影响投资人投资决策，否则需承担赔偿责任。

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中规定：….在卖方机构未尽“适当性”义务的前提下，…如果根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。

（2017）苏01民终10111号：南京市中级人民法院依据最高院上述文件，在基金销售过程中，认定由于金融机构与投资者从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性，应强化对金融机构适当性义务履行情况的审查，即参酌运用过错推定原则，要求金融机构就其是否履行适当性义务先行承担举证责任。

本案中，作为被告的金融机构未能就其已履行适当性义务完成举证责任，李某因购买案涉基金产品而实际所受损失可得以向金融机构全额求偿。关于李某主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，法院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。
  1. 投资标的审查义务

① 针对不同类型资管产品的尽职调查义务

目前的行政监管体系下，对于大部分的资管业务的尽职调查仅做概括性论述，并未细化要求。尽管如此，考虑到管理人必须如实向投资人/委托人披露投资资产情况，而该等披露信息来源依赖于尽职调查的落实。因此，我们倾向认为，管理人对基础资产应当就其披露予委托人的事项，履行尽职调查，以确保披露信息的准确性或据此证明已尽勤勉尽责义务。

针对不同资管产品，法律法规等针对管理人对投资标的的审查义务的规定归纳如下：

产品类型

核心规定
券商类、基金管理公司、 期货公司私募资管产品项目 《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四十六条，证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得有下列行为：（二）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作。
公募/私募基金 《证券投资基金法》第七十四条   基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条，私募基金管理人 、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资…

《资管新规》第十二条，金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向…
保险资管产品 《资产支持计划业务管理暂行办法》的第三十八条，受托人应当通过尽职调查等方式，对基础资产及交易结构的法律风险进行充分识别、评估和防范，保障基础资产合法有效，防范基础资产及相关权益被第三方主张权利的风险。
集合信托产品 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条，信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。

② 投资标的审查义务的裁判规则

尽管监管规定中均涉及对管理人尽职调查义务的描述，但如委托人已就投资标的进行明确指示，司法实践一般认为管理人不再负有事先审查义务。

近年来，实践中亦存在案例，将管理人负有法定的勤勉尽责义务与投资标的审查予以结合，考察管理人是否存在过错情形。特殊情形下，即使投资系根据委托人投资指令做出，如投资指令与合同约定明显不符，管理人仍需对投资标的进行事先审查，否则需要承担侵权损害赔偿责任。具体如下：

裁判要旨

代表案例
管理人基于委托人指令进行定向投资，不负有事前审查和尽职调查义务。 (2017)川民初66号：四川省高级人民法院认为，《资产管理合同》签订当日北川农村信用社向某证券公司发送了《委托指令书》明确要求某证券公司将案涉1亿元投资于某信托公司设立的单一事务管理信托，其对委托资产所投资的信托项目的资金用途自行判断、作出决策，并自行承担风险。某证券公司、某信托公司不负有事前审查和尽职调查的义务。
尽管合同约定免除受托人的事先审查义务，如管理人违反法定义务给委托人造成损失，受托人仍需依过错承担责任。

(2017)最高法民终880号：最高人民法院认为，根据协议约定，案涉资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，受托人不负有事前审查的义务。

从法律法规的规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反法定履职或尽责义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错程度承担相应的民事责任。
委托人投资指令明显违反合同约定，管理人仍遵照执行具有过错。 (2018)京02民终6942号：北京市第二中级人民法院认为，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，而在委托人发出不符合约定的购买*ST华锦股票的投资建议时，某公司作为资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，某银行北京分行作为资产托管人在发现某公司的投资指令违反合同时未拒绝执行，因此上述各方均存在一定过错。

此外，如管理人未通过尽职调查方式对投资标的进行核查的，可能导致披露产品信息存在信披瑕疵的问题。在该种情况下，不排除投资者以资管合同违反《合同法》关于“欺诈”、“重大误解”的规定而要求撤销合同，进而要求管理人返还投资本金并承担投资损失的风险。

  • 投后管理义务和民事责任

  1. 典型投后管理不当问题

管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，若存在违反合同约定或监管规定的投后管理不当的情形，很可能会因此承担相关民事责任。但法院在个案中倾向于审慎考量管理人的抗辩理由，避免过度加重管理人义务。行政监管部门一般将投后管理认定为管理人的勤勉尽责义务范围，违反者可能被课以相应的行政监管处罚措施。典型的情形和裁判规则如下：

典型情况

代表案例

裁判要旨
未确保增信措施的持续有效

(2018)最高法民终363号：最高法院认为，

一、某证券公司作为资产管理人在未经委托人某农商行同意的情况下擅自解除对案涉股票的质押，违反资产管理人受托理财秉承的诚实守信、审慎尽责，保护委托资产安全等资管合同约定的义务，与资本市场专业管理人应遵守的基本执业操守相悖，构成违约，依法应承担相应的违约赔偿责任。该行为导致某农商行丧失就质押的800万股股票行使质权而优先受偿的权利，应在该股票价值范围内承担相应的赔偿责任。

 民事责任：管理人未确保增信措施的有效性可能构成违约，对投资人的损失承担赔偿责任。
未及时止损 (2018)京03民终11785号：北京市第三中级人民法院认为，在合同实际履行的过程中，在股票基金单位达到预警线0.94元以及止损线0.9元，某基金管理公司并未按照合同约定及时进行预警操作，亦未进行相应的止损操作。某基金管理公司怠于履行合同义务及管理人职责，直接导致了原告的相应经济损失。 管理人按照约定承担违约责任
未勤勉跟进底层资产状况

(2018)内0102民初3575号：内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院认为：

– 被告给某公司发了《提示函》，同年6月17日被告在其网站向委托人发出征求意见函，采取了包括安排赎回、安排提供股份质押担保提高增信措施、通过仲裁、诉讼司法程序等等各项措施，积极维护委托人利益；

– 目标公司未能挂牌成功，这是被告方所不能控制的监管政策发生重大变化所致，原告遭受的损失实际是一种“必然性”而非“可能性”损失，在不能证明因被告违法、违规、违约行为给委托人造成损失的情况下，原告诉请既无事实基础，也无法律、法规依据和合同基础，证据不足，不能成立。

 需要审查管理人是否积极跟进底层资产情况，并结合投资人举证情况，判断原告损失是否与管理人存在因果关系，如无，则管理人不据此承担责任。
履职过程中对外部第三人的损害赔偿 (2010)浙杭民终字第644号：浙江省高级人民法院认为，某信托公司作为管理人代投资人投资到目标公司成为目标公司股东，管理人放弃股东职责的行为对公司资本金在成立次日即被抽走负有不可推卸的责任。管理人与委托人之间存在的内部关系，不能对抗目标公司外部债权人，外部债权人可以向管理人而非委托人追责；管理人作为目标公司的股东负有维持资本稳定的义务，应对抽逃行为承担责任。 管理人因其履职行为对第三人造成损害承担民事责任。
延迟兑付或延迟清算情形 若存在管理人延迟兑付或延迟清算的情形，管理人可能因此被判令承担相关赔偿责任。具体裁判要旨如下：

(1) 是否存在免责事由

(2018)内0102民初3575号：内蒙古自治区呼和浩特市新城区法院认为，目标公司未能挂牌成功，导致原告投资股权无法变现，这是被告方所不能控制的监管政策发生重大变化所致，而非被告违法、违规、违约所致，被告依合同约定免责。

(2) 延迟兑付是否为管理人导致

(2018)京0101民初2266号：北京市东城区人民法院认为，信托计划未能按期兑付系案外人违约导致，某信托公司已经积极履行了管理人义务，不存在违反勤勉尽责管理义务的情形，不存在任何违反《信托法》、《集合资金管理办法》《信托合同》规定的情况。

(2018)京03民终13862号：北京市第三中级人民法院认为，某信托公司未及时进行清算构成违约，应对此后产生的受益人损失承担赔偿责任。

(3) 损失范围

(2018)内0102民初3575号：内蒙古自治区呼和浩特市新城区法院认为，委托资产的损失范围应当以实际损失为限，当事人对委托资产的损失计算有约定的从其约定。

(2017)沪0109民初10041号：上海市虹口区人民法院认为，按照约定，管理人应当支付投资者本金和期内收益（按照预期年利率10%计算）之和。
  1. 计划运作期间的信息披露纠纷

司法实践中，管理人若要避免因违反信息披露义务而承担赔偿责任，应当从以下两大核心问题出发，举证证明已全面履行法定与约定的信息披露义务（符合披露范围、披露情形、披露方式等具体要求），或信息披露义务的违反与投资者损失无直接因果关系。

法院的具体裁判要旨概括如下：

争议焦点

裁判要旨
是否已经充分履行信息披露义务：是否依约、全面、真实、及时履行信息披露义务

 (2018)京03民终13862号：北京市第三中级人民法院认为，即使某信托公司确实如其主张完成了每周在其网站就信托单位净值进行公布的义务，其亦无证据证明按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料。虽然相关行为并未直接对应信托财产管理，但是也属于相关损失形成的间接原因，应当由其就其因违约及违反受托人义务造成的损失承担全部责任。

某信托公司应赔偿损失的核算方式应为：（上述期间内信托财产净值减少总额－已计提费用及A类受益人的固定信托收益）×B类受益人个人投资数额占B类受益人投资总额的比例。
(2018)川01民终7041号：四川省成都市中级人民法院认为，在信息披露方面，合同约定了定期披露和临时披露情形以及具体的信息披露方式，对于定期披露的信息，投资者享有多种信息获取渠道，对于特殊情形下的临时披露，管理人亦向投资者指定的代表进行披露，亦不存在违约行为。
违反信息披露义务与投资者损失间是否存在因果关系 (2018)鲁11民终426号：山东省日照市中级人民法院认为，管理人负有信息披露义务，应定期及时披露资产的变动、收益、分配等情况，以便投资人及时作出止损决定。本案产品说明书中对信息披露义务也作出了规定。管理人在诉讼中未提供其进行信息披露的证据，应认定违背信息披露义务构成违约，该违约行为与投资者理财产品损失间存在直接因果关系，一审依据上诉人的过错违约程度酌定其承担被上诉人损失的80%并无不当，本院予以支持。
(2016)闽02民终3952号：福建省厦门市中级人民法院认为，管理人在履行信息披露义务方面存在一定瑕疵，但并不必然导致投资者所主张的损失，且股票市场行情瞬息万变，投资者系根据事后股票涨幅情况主张其损失。叶某所主张的损失与管理人履行信息披露义务方面存在的瑕疵之间不具有因果联系。
  1. 底层资产违约情况下，管理人起诉义务的问题

① 管理人告不告？

尽管多数监管规定涉及管理人为资管计划的利益提起诉讼的表述，但该部分表述可能被解释为管理人的权利，而非义务。现有司法实践中，会更倾向于审查合同的具体约定，进而判断管理人是否就未起诉而存在过错。具体案件情况如下：

争议焦点

裁判要旨
是否就管理人起诉义务有明确约定 （2017）鄂民终2301号案例，湖北省高级人民法院认为，向违约方提起追索是一种约定权利或义务，受托人与委托人可以在合同中予以约定，而无约定时，不能当然认为受托人负有代委托人向违约方提起诉讼追索的义务。因此，若受托人未代委托人提起追索之诉，受托人不应承担相应的赔偿责任。
投资人以管理人违反“诚实信用、勤勉尽责”追索管理人责任 考虑到管理人具有“诚实信用、勤勉尽责”的义务原则，若投资人能够充分举证证明，在其多次要求管理人追索底层资产后，管理人仍怠于起诉、且投资人缺乏直接追索手段（如基于信托关系，难以直接追索底层债务人，且管理人亦作现状返还或者权利让渡的）、投资人损失与该等怠于起诉具备直接因果关系的，则不排除司法机关可能认定管理人需要就对应过错所造成的相应损失承担赔偿责任。

② 投资人能不能自己告？

在出现需要向违约方提起诉讼的情形时，如果管理人与投资者均有权提起诉讼，在两者之间如何选择应考量其各自优势。不过，特定案件下管理人直接起诉存在不便之处，那么投资人如何取得直接起诉的权利，我们理解，主要有以下三条路径可以尝试：

路径

重点说明
主张资管计划构成委托关系，并适用“委托代理”理论

投资者可以主张，其与管理人之间构成委托代理关系。借此，可以基于《合同法》第402条及403条的“委托代理”之规定，直接向作为第三方违约方主张债权。

目前的相关法律规定及实践案例均未明确资管产品属于信托性质，故存在解释为委托代理关系的空间。在(2015)鄂民二初字第00054号、(2018)沪01民终11957号等案例中，法院在处理资管计划纠纷时将其视为委托代理法律关系，适用了《合同法》的相关法条。

需要特别提示的是，对于明确适用《信托法》的信托计划类资管业务中，投资者与管理人之间的关系为信托法律关系，而非委托关系，投资者直接适用“委托代理”关系提起诉讼缺乏法律基础。
转移权利义务实现直接诉讼

资管计划到期后管理人可以选择对资管产品进行现状分配，或进行债权转让。现状返还思路能够应用于单一资产管理计划与能够切分与转让的集合资产管理计划，且一般无需征求资管产品债务人同意。

司法实践中，如在(2017)川民初66号案例中，投资者已经应用了这一思路。法院认为，基于《资产管理合同》《单一事务管理信托合同》的安排，某信用社已经通过层层受让财产返还利益，受让了本应由某信托公司向可可钴业、科亨集团及担保人、抵押人主张权益的权利。
作为有限合伙人实现代位诉讼

该方式主要运用于合伙型基金。根据《合伙企业法》第68条，如执行事务合伙人怠于行使权利时，投资者作为有限合伙人可以为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。

在司法实践中，法院支持有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求。但在此之外，投资者如果意图作为有限合伙人实现代位诉讼，必须符合如下条件：

（1）以合伙企业的利益为目的【(2016)最高法民终756号】；

（2）诉讼利益应当归于合伙企业【(2016)浙0411民初4419号】；

（3）有限合伙人需举证证明执行事务合伙人怠于行使权利【(2016)粤0391民初46号】
  •  管理人履职过程中其他常见问题
  1. 刚性兑付问题

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《资管新规》相关规定[28]，管理人不得向投资人承诺收益或承担损失。因管理人实际代表投资计划，一旦管理人向投资人做出保本保收益承诺，将会加剧投资计划因涉及刚兑被认定无效的风险。

以差额补足函为例，最高院明确在(2018)最高法民终667号案例中，认定涉案投资人(员工持股计划)、管理人(代表集合计划)及差额补足义务人签订的《差额补足合同》属于对《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条[29]的违反，为国务院证券监督管理机构禁止的行为。

尽管对资管产品监管规则的违反并不一定构成《合同法》第五十二条第(五)项的”违反法律、行政法规的强制性规定”。但最高院已在2018年6月29日通过(2015)民二终字第401号判决，明确将《资管新规》作为认定金融交易合法性的依据之一，并在(2017)最高法民终529号案件中，将金融监管规定认定为关系金融秩序这一社会公共利益，并进一步认定对金融监管规定的违反实质构成《合同法》第五十二条第(四)项下的损害社会公共利益而无效。对此，我们已经在2019年4月12日金杜研究院发布的《咬文嚼字说金融：函函函函含什么——各类增信函效力最全分析》一文中充分论述。

  1. 投向不合规

如果管理人存在管理资金投向不合规的行为，在该等不合规投资直接违反法律法规强制性规范的情况下，可能会致使合同无效，承担返还投资者投资款并赔偿利息损失的责任，甚至受到监管部门的处罚或行业协会的纪律处分。目前司法实践情况如下：

具体情形

裁判要旨
投资“伞形信托”的融资融券业务 涉案协议无效：(2018)沪0105民初12848号：上海市长宁区人民法院认为，系争35万元款项的投资方向为二级市场股票投资(以委托资金作为劣后资金投资伞形信托)，但证监会于2015年4月即叫停“伞形信托”的融资融券业务，被告作为专业基金管理公司故意隐瞒真实情况欺骗原告，构成欺诈，且损害国家利益。
委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权 涉案协议无效：(2017)最高法民终529号：最高法院认为，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，但违反其中有关禁止代持保险公司股权规定的行为将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。
  1. 资金混用

目前，规制资金混用问题的规范多为部委规章。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条[30]，涉及资金混用的资管合同不能以违反法律法规强制性规定被认定为无效。但是，从合同约定或管理人职责角度出发，管理人若混用资金，仍然可能承担侵权或违约责任。由于目前鲜有关于资金混用民事赔偿的实践案例，主张赔偿的具体思路可以借鉴投后管理不当一节。

小结：

综上所述，当前金融监管体系和实践呈现不断强化管理人义务的趋势。管理人除了必须关注资管合同对管理人职责、义务的具体约定外，监管部门和司法部门通常还会进一步审查管理人履行法定职责的行为，以进一步判断管理人是否勤勉尽责。当然，针对不同的职责类型，监管部门和司法部门的态度亦会有所差别。有鉴于此，各金融机构在担任管理人时，既要关注合同的约定，也要关注法律、法规、规章和相关规范性文件的要求，积极勤勉履行管理义务，“在其位谋其政”，守土尽责，避免因管理瑕疵被追责。

本文其他作者包括：黄荣鑫/叶晓蒙/黄荣 

[1]见《证券投资基金法》第十九条、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）第八条、《资产支持专项计划备案管理办法》第四条、第九条、第二十二条、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（“《私募资产管理办法》”）第十一条、《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募基金暂行办法》”）第七条、第八条、《商业银行理财子公司管理办法》(“《银行理财管理办法》”)第三十五条，等等。

[2]见《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(“《资产证券化管理规定》”)第十三条，以及《资产证券化尽调指引》（“《资产证券化尽调指引》”）要求管理人建立尽职调查内部管理制度与尽职调查工作底稿制度，调查业务参与人的法律存续状态、业务资质及相关业务经营情况等情况与基础资产的法律权属、转让的合法性、运营情况及现金流历史记录等情况，形成尽职调查报告并保留相关资料。

[3]见《资管新规》第十六条、《私募基金暂行办法》第十七条、《银行理财管理办法》第三十一条。

[4]见《资管新规》第二十四条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十七条、《私募资产管理办法》第六十一条、《公开募集开放式证券投资基金流动性风险管理规定》第五条、第七条、第十七条。

[5]见《资管新规》第八条、第二十五条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化管理规定》第四十三条、《私募基金暂行办法》第二十五条、《保险资金运用管理办法》第五十四条、《银行理财管理办法》第四十二条、第四十九条。

[6]见《证券投资基金法》第十九条。

[7]见《资管新规》第十八条。

[8]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化管理规定》第十五条、《私募资产管理办法》第十一条。

[9]见《资产证券化管理规定》第十三条。

[10]见《资管新规》第八条、《资产证券化管理规定》第十三条。

[10]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《私募资产管理办法》第十一条。

[12]见《资产证券化管理规定》第十三条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十六条、《私募资产管理办法》第五十六条、《证券投资基金法》第八十一条。

[13]见《证券投资基金法》第十九条、《资管新规》第八条、第二十四条、《资产证券化管理规定》第十三条、第十七条、第四十二条、第四十三条、《私募资产管理办法》第五条、第十一条、第十六条、《私募基金暂行办法》第二十四条，以及《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》（“《资产证券化信披指引》”），明确了资产证券化业务信息披露渠道，分别规定了在资产支持证券发行环节与资产支持证券存续期间管理人的具体披露义务。

[14]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《资产证券化业务风险控制指引》第十七条、《私募资产管理办法》第十一条、《私募基金暂行办法》第二十六条。

[15]见《私募资产管理办法》第五条、第五十九条、《基金管理公司子公司管理规定》第十七条。

[16]见《资管新规》第十五条、第十七条、第二十三条、《私募资产管理办法》第三条、《资产证券化管理规定》第十三条、第十六条、《资产证券化业务风险控制指引》第二条、第四条至第十六条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十一条。

[17]见《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条、《私募资产管理办法》第十一条。

[18]见《资管新规》第六条、第十五条、第二十条、第二十一条、《证券投资基金法》第二十条、《私募基金暂行办法》第二十三条、《私募资产管理办法》第四十六条、《资产支持计划业务管理暂行办法》第三十四条。

[19]见《证券投资基金法》第二十条、第二十六条、第七十三条、第九十一条、《资管新规》第二十四条、《私募资产暂行规定》第三条、《资产证券化管理规定》第二十九条、第四十二条、《私募资产管理办法》第五十一条、《私募基金暂行办法》第十四条、第二十三条、《商业银行理财子公司管理办法》第四十二条。

[20]见《证券投资基金法》第二十条、《资产证券化管理规定》第七条、第十四条、《商业银行理财业务监督管理办法》第五条、《私募基金暂行办法》第二十三条。

[21]见《资管新规》第二条、第十三条、第十九条、《证券投资基金法》第二十条、《私募资产暂行规定》第三条、《私募资产管理办法》第四条、第十七条、《私募资产管理规定》第三十五条、《私募基金暂行办法》第十五条、《商业银行理财子公司管理办法》第三十三条。

[22]见银监会2014年4月发布的《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》。

[23]见《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》：三/（四）规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务，都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。

《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》：1.明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务，必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体，提供通道的一方为项目事务风险的管理主体，厘清权利义务，并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查，防止以抽屉协议的形式规避监管。

[24]见《资管新规》第二十二条：金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

[25]见《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四十六条：证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得有下列行为：

（一）为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务；

（二）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作；

（三）在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议；

（四）在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利；

（五）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

[26]见《证券投资基金法》第八十七条：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募基金暂行办法》”）第十一条：私募基金应当向合格投资者募集 ，单只私募基金的投资者人数累计不得超过 《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量；第十四条：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金 ，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体 或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信 、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

[27]见《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（“《资产证券化业务管理规定》”）第二十九条：资产支持证券应当面向合格投资者发行，发行对象不得超过二百人，单笔认购不少于100 万元人民币发行面值或等值份额。

《公司债券发行与交易管理办法》第二十六条：非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，每次发行对象不得超过二百人。

[28] 见《证券投资基金法》第二十条：公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令[105]号)第十五条：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《资管新规》第十九条：经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。

 

[29] 见《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条：证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：(一)直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等”。

[30]见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。