作者：欧阳振远*

内容摘要 对违法行为行政处罚与刑事追究的界限问题一直以来是理论界与实务界关注的焦点。对涉嫌内幕交易的当事人在行政处罚程序和刑事调查程序中的不同法律评价，已经在行政处罚个案中直接适用。本文以“阳某某涉嫌内幕交易案”为研究对象，探讨了行政处罚证明标准的定义、实践、域外法域的做法，结合我国目前发展阶段的实际，提出了行政处罚的指导原则及不同情形下对证明标准的选择。

关键词 内幕交易 行政处罚 证明标准 刑事调查程序

2019年7月31日，证监会披露《中国证监会行政处罚决定书（阳某某）》（〔2019〕75号），阳某某因内幕交易深圳Z股份有限公司遭证监会处罚，被没收违法所得19718.81147万元，并被处以19718.81147万元的罚款。该案因巨额罚款、历时六年等原因引发广泛社会关注。该案当事人历经刑事司法和行政处罚两个阶段，在刑事程序作出不起诉决定之后，行政程序作出了内幕交易违法的认定和巨额行政罚款的决定。刑事程序和行政程序对同一基础事实评价不同，证明标准就成为该案的核心法律争议焦点。为什么刑事不予起诉的情形下仍受到行政处罚？本文结合行政处罚证明标准的理论研究对该问题给予回应。

一、行政处罚证明标准：“阳某某内幕交易案”的法律争议焦点

根据行政处罚决定书披露的内容和相关报道，阳某某于2013年底因涉嫌Z公司内幕交易遭证监会立案调查，后证监会将该案移送公安刑事侦查部门，检察院在刑事程序中作出了不起诉的决定，之后证监会作出上述行政处罚决定。

当事人及其代理人在两次听证及陈述申辩中提出：对当事人进行行政处罚应适用严格证明标准。一是，本案涉及对行政相对人重大财产权益的处置，应当适用严格证明标准；二是，刑事、行政程序都需要针对“是否存在内幕交易”这一基础事实作出判断，检察机关认为阳某某内幕交易的基础事实无法认定，作出不起诉决定，如果行政机关再认定阳某某有内幕交易行为并给予行政处罚，将导致刑事和行政程序对同一事实的评价产生冲突。阳某某经历刑事、行政反复追究，处理不公。

证监会则认为，刑事案件和行政案件有着不同的证明标准，刑事程序和行政程序对同一事实的评价标准也不相同。本案中阳某某交易“Z公司”的行为已构成内幕交易，事实清楚，证据确实、充分，符合行政处罚标准，即使检察机关作出不起诉决定，证监会仍然可以进行行政处罚，符合证监会一贯的执法原则和执法标准。

内幕交易案件是当前证券案件行政执法和刑事司法中的主要类型之一，在“零容忍、无死角、全方位”的执法目标下，行政执法敢于监管，严厉的刑事责任适用也已成为“新常态”。与此同时，证券市场行政处罚与刑事追究的界限相对模糊，衔接不够顺畅等问题突出，成为长期困扰证券监管部门的问题，也是理论和实务中一直以来的焦点问题。究其根源，同一行为有可能经行政执法程序和刑事调查程序法律关系的双重评价，制度目的决定了行政执法程序和刑事调查程序评价在事实认定和法律适用标准上的区别，而事实认定审查标准就集中于行政处罚证明标准问题。

证明标准是证明责任的尺度也是证据制度的核心，是证据规则的重要组成部分。证明标准确定之后，一旦证据证明力达到此标准，待证事实就得到证明，法官或行政机关人员就可以据此认定该事实，以此作为裁判或是行政决定的依据。证明标准原本是诉讼程序中的内容，由于行政程序法律制度逐渐发展，证明标准也成为行政程序证据制度的重要内容。从程序制度和证据规则的一般原理分析，由于诉讼程序和行政程序的性质不同，对案件事实的证明程度也应该有所区别，适用不同的证明标准。刑事案件涉及公民的基本权利和政治权利，甚至涉及公民的生命，关系重大，所以适用于高标准的证明标准有利于保护公民的权利；行政案件牵涉公共利益，其证明标准应当位于民事案件和刑事案件的证明标准之间，比民事诉讼标准高且比刑事诉讼证明标准低。此外，刑事诉讼实行国家追诉原则，凡是符合条件的刑事案件，审查机关必须起诉；行政机关在行政执法过程中为了公共利益的需要，在行政效率的要求下，对于案件事实要求有一定的确定性。但是，鉴于行政活动方式的广泛性和影响相对人权益的差异性，“一元化”和模糊化的行政证明标准无法满足实际需要。行政活动应当根据不同的行政方式、处理结果和对行政相对人不同权益的影响程度，按照法治行政和公平正义的要求，构建一套行政程序事实认定的证明标准体系。

本案的焦点就在于，当事人一方主张行政处罚应当适用严格证明标准，在检察机关对基础事实无法认定的情况下，行政机关也应当不予认定，否则就会导致刑事和行政程序对同一事实的评价产生冲突；而证监会则认为刑事案件和行政案件有着不同的证明标准，刑事程序和行政程序对同一事实的评价标准也不相同，于是作出上述决定。在刑事程序作出不起诉决定之后，行政程序作出了行政违法的性质认定和巨额罚款的处罚决定。刑事程序和行政程序的证明标准差异问题，尤其是行政处罚的证明标准体系就成为必须回答的理论问题和实务课题。

二、行政处罚证明标准的定义与实践

行政处罚证明标准应当是以法律形式规范行政处罚证明行为的标准，是行政机关和当事人在行政处罚程序中调查、收集和确认证据所必须遵守的准则。我国《行政处罚法》第4条第2款规定，设定和实施行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。该法第30条规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。行政处罚法中定义的“事实”，是指行政机关执法人员根据已查获的证据判断行为人实施的行为是否构成行政违法的“事实”，是依据行政处罚证据规则所确定的、经过法律推演出来的，并为法律所认可的“事实”。对于该“事实”清楚与否的判断，就是行政处罚的证明标准。

目前，我国“一元制”的证明标准不仅体现在诉讼中，而且也体现在行政处罚程序中。所谓“一元制”证明标准就是在证据所要达到的证明标准上实行同样的、无差别的“案件事实清楚，证据确实充分”标准，基于客观真实原则，建立在原始朴素正义追求的基础之上，但是却很难在法律实践中实现，尤其是在类似于行政处罚这样的执法实践中。行政处罚程序中大多数的待证事实都是业已发生并完成，行政机关所能够做的就是收集证据使大多数人能够确信该违法事实曾经真实地存在过。此外，事实清楚也是一个很模糊的概念，缺少明确性和实践操作性。

我国现行立法中行政机关作出处罚决定的依据是执法人员的认识所形成的“内心确信”，这样结果可能会出现相似的案件不同的处罚结果。依照行政处罚公开性的要求，对于证据认定中的心证过程必须公开，随着人权保障观念的深入，合法程序和正当程序逐渐被认同，作为心证规则的证明标准应当得到更多重视和研究。我国的行政处罚证明标准可以借鉴诉讼程序中证明标准的分类，构建出一套符合行政执法程序客观要求的证明标准，在行政处罚程序中根据不同的情况分别适用。

三、域外行政处罚证明标准介绍

不同的法治历史传统导致行政权与司法权力配置的不同。在德国等大陆法系国家，行政处罚程序严格意义上是准司法性质的程序，带有浓厚的刑事诉讼痕迹，一旦受处罚人提出异议，案件将移送司法机关，由司法机关按照刑事诉讼程序做出裁决。在英美法系的国家和地区，英国、澳大利亚、香港等英联邦国家的行政处罚证明标准偏向保守，接近或者等同于行政诉讼程序中的证明标准。美国关注行政效率性价值而适当降低行政机关的证明责任标准，同时又考虑到裁决能经受司法审查而应具有的合法性和合理性。

根据美国行政程序法的规定，美国法院对行政机关依职权作出的行政行为所涉及的法律问题和事实问题采取不同的审查标准。一般而言，法院对法律问题进行严格、全面的审查，法院可以以自己的判断代替行政机关的判断；对于事实问题则只进行较为宽松的审查，往往对行政机关的事实认定采取尊重态度。从美国联邦行政程序法的规定来看，美国法院对行政机关的事实认定司法审查采用了三个标准：一是实质性审查证据标准，适用于行政机关依正式听证程序作出裁决的事实问题；二是专横、任性、滥用自由裁量权审查标准，适用于依非正式程序作出的行政决定以及行使自由裁量权作出的行为；三是重新审理标准，该标准的适用范围很窄，因为它是对行政权的直接替代。

美国行政程序法充分体现了承认和尊重行政机关的“初审管辖权”和尽可能维护行政决定原则。在部分技术领域还规定了行政机关的独占判断权，司法对于行政机关在该领域的事实认定完全尊重。由于美国 SEC行政处罚程序的准司法性质，可以说SEC中的行政处罚机构集行政和司法于一身，使美国的行政处罚证明标准有其独特的特征，体现的是效率优先，同时适当兼顾了社会公平，重点在于对投资者和社会公共利益的保护。被处罚对象要挑战SEC的权威不是不可能，而是相当有难度，要付出高昂的成本代价。

四、我国行政处罚证明标准的指导思想

行政部门要完成法律规定的职责，要对违法行为及时进行查处，要解决处罚证据证明问题的前提是如何构建我国行政处罚证明标准的指导思想。根据目前我国证券市场发展迅速、法律规则滞后、大量违法行为未能得到及时处罚的现实，建议构建我国行政处罚证明标准时应遵循以下四个原则：

第一，证明标准要体现效率优先、兼顾公正原则。证券市场中，行政机关对于违法行为的调查、处罚以及保护投资者权益方面还很不足，行政处罚效率滞后。公正原则是行政法的另一个基本价值，在行政处罚证据规则缺失的情况下，对公正价值的片面追求往往阻碍了行政效率价值的实现。

第二，可操作性原则。证据证明标准应当是可操作的，可以被广大执法人员所理解和执行的。通过适用标准的可操作性，才能达到执法的统一性，建立起执法公信力。

第三，区别对待原则。所谓区别对待，就是针对不同的具体行政行为适用不同的证明标准，不能一概而论。例如，对于当场的违法行为予以行政处罚与事后调查取证认定的违法行为予以行政处罚就应区别对待，适用不同的证明标准。对于涉及当事人人身自由，重大财产利益的行政处罚与一般轻微的违法行为予以处罚区别对待。

第四，经得起司法审查原则。作为对于具体行政行为的正确与否有最后话语权的司法审查，是对我们行政执法合法性、合理性的检验，也是行政行为发生法律效力的最后一道关卡，必须要顺利通过。

五、行政处罚程序中对证明标准的选择

行政处罚行为在行政程序中是典型的损益性行为，为相对人设定义务或剥夺、限制其权益，又称负担性行政行为，与其他具体行政行为有着很大的差别。行政处罚种类繁多，证据复杂。行政处罚应根据行政行为相对方违法行为的性质与程度，适用不同的处罚种类，并按照不同处罚种类来合理确定以下三种不同的证明标准：

第一种情况，适用于排除合理怀疑的证明标准。排除合理怀疑标准比较接近刑事诉讼证明标准，所谓“怀疑”是一种两可或多可的意识状态，具有正常理智的人，一般的人在选择其中之一时，不能就排除其他种的可能性和可行性。“合理”是指怀疑不能出于臆想而是有理由的怀疑。排除合理怀疑的证明，并不排除轻微的可能或者想象的怀疑，是排除每一个合理的假设，除非这种假设已经有了根据，它是达到道德上确信的证明。要让作出行政决定的人员排除每一个合理怀疑达到内心确信需要有充分证明的证据，而且证据之间形成了完整的证据链条、相互印证而无矛盾。但在大多数情况下行政机关收集到的证据达不到充分证明的程度，或是证据之间不能相互印证，在行政处罚程序中要排除每一个合理怀疑，将会消耗大量的公共资源，严重妨碍行政处罚效率，所以在适用排除合理怀疑的证明标准时有一个限制性条件，即必须是对行政相对人的人身或财产权益有重大影响。这种证明标准应当主要适用在非当场性行政处罚的情况，特别是限制人身自由的处罚。在这类非当场性处罚的行政程序中，作出行政决定的人一般是行政机关负责人或是听证主持人，而非直接参与调查的人员或发现违法事实的人员。值得注意的是，行政处罚中的排除合理怀疑标准与我国刑事诉讼证明制度的排除合理怀疑证明标准并不是等同的，行政处罚不同于刑事处罚，其行政性质决定了行政机关工作人员在进行行政处罚时，必须要符合行政效率原则的要求，因此行政处罚中的排除合理怀疑证明标准总体说来要低于刑事诉讼中的证明标准，这是由于两者在法律保护公民的合法权益的种类、举证责任的设置、法院在诉讼中对证据的收集和调查，对言辞证据的态度不同而决定的。

第二种情况，适用清楚的、具有说服力的证明标准，也称为高度盖然性标准。高度盖然性从事物发展的高度概率中推定案情，评定证据，它以确认的事实联系其他合理考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。对比诉讼证据证明标准的百分比表述，高度盖然性用概率表达出来是介于75%～95%之间，高于优势证明标准而低于排除合理怀疑证明标准，可以为一般的行政处罚证明标准所借鉴和吸收。该标准主要适用于可以申请听证的情况，如吊销许可证、营业执照和较大数额的罚款等行政处罚。确认行政权利和义务，事关公共利益，既要符合行政效率性要求又要防止行政机关滥用职权侵犯相对人权利。所以，对于不涉及行政相对人的人身或财产权益有重大影响的行政处罚，认定违法事实的证据只需达到清楚的、具有说服力的证明标准就可以了，进一步的证明要求将是对公共资源的不负责消耗，违背行政处罚的效率原则。另外，如果证据达不到高度盖然性标准就对行政行为相对方作出处罚，可能会对行政相对方的合法权益造成不正当的损害。

第三种情况，适用排除滥用职权标准。该标准属于相对较低的证明标准，对于轻微的行政违法行为，确定该标准能够较好地保障行政机关正确认定案件事实，提高行政执法效率。该标准是针对当场性行政处罚的特点和行政法的基本原则所提出的一个标准。即行政机关只要能够证明自己在行政执法过程中对案件事实的认定没有滥用职权即可。也就是说，在行政处罚行为被诉后或是被提起行政复议后，行政机关自然应该有确定充分的证据对其行为的合法性加以证明，而行政机关用简易程序作出的行政行为由于各方面的限制，不可能事无巨细地占有证据，因此在此类行政诉讼或是行政复议中，行政机关只要提出自己没有滥用职权即可维持其行政行为。由于当场性行政处罚针对的是较为轻微的行政违法行为，行政处罚对当事人的利益影响不大，如果行政执法人员花费大量精力去收集证据，不仅对行政执法的成本提出了难题，也不符合行政效率优先原则。这就是“在执法官面前犯法，毋须证据证明”的由来。对于此类轻微的违法行为进行行政处罚，如被处罚方提起行政诉讼，执法人员，只要证明没有滥用职权，司法审查法官就应当维持行政处罚决定，而不应设置更高的证明标准。当然，司法审查对行政处罚证明标准的态度，也有一个逐步理解和认同的过程，需要行政机关与司法机关在互动中不断完善和发展。

结语

在目前我国法律规定的“一元制”证明标准已经明显不能适应司法实践和行政执法要求的情形下，阳某某行政处罚案揭示了一个理论和实践中的焦点问题。对于该案的事实认定站在不同的立场可能有不同的结论，在相当一段时间内可能还难于达成统一，但是，对于行政执法过程中的事实认定采用“多元制”的证明标准已为行政机关直接适用，司法审查程序如何逐步吸收和认同有待于实证案例的佐证。行政处罚的证明标准应当建立在法律正义的理论基础之上，并且在实践中具体、明确和具有可操作性，在行政处罚程序中应针对不同的执法阶段、不同的违法行为性质而采取不同的证明标准，以使行政处罚程序最大可能地实现国家行政管理目标。

* 金杜法律研究院院长，法学博士，原中国证监会行政处罚委员会副局级委员

本文第二、三、四、五部分主要引用了作者发表于《证券法苑》2013年第2期的《行政处罚证明标准研究》一文的相应内容，特此说明。