作者：程圆圆

中国雇主赴美开设投资主体不可避免会涉及到的问题之一是如何在美国合法合规地雇佣雇员。美国劳动关系相关的法律纷繁复杂，对雇佣关系的许多领域都有严格的规定，因此外国雇主赴美投资时在劳动法方面的合规尤为重要。本文试从美国劳动关系两级规范系统以及其特色规范和域外适用效力等方面对美国劳动法律规制进行简要介绍。除下文有明确指出是州法规范的内容外，其他内容均为美国联邦法层面的规范。

需要说明的是，美国的“劳资法”（Labor Law）和“雇佣法”（Employment Law）分别规范不同的法律关系：前者主要处理工会成员之间的、工会与雇主之间等方面的法律关系；而后者主要处理非工会环境下的雇主和雇员之间的关系。近年来，随着社会和法律的发展，这两个领域多有重叠。为了本文的目的，暂不对这二者进行区分。

一、美国劳动关系法律规制概述

1. 两级规范系统

美国对于劳动关系的法律规制主要由联邦（Federal）法规范和州法（State）规范两个层面组成；此外，某些县（County）、市（City）可能还有一些地方规章。一般来说，雇主需要同时遵守对其适用的联邦法和州法，对于联邦法和州法有重叠的领域，则应按照对雇员更为有利的标准执行。例如，在联邦法层面，《公平劳动标准法》规定法定加班工资的规定不适用于从事某些特定职业或岗位并且周工资等于或者高于455美元的雇员；在纽约州，在州法层面，纽约州的《最低工资法案》有着更为严苛（对雇员更为有利）的规定，对于某些执业或者岗位，不受法定加班工资保护的雇员的周工资应不少于885美元至1,175美元不等。因此，对于纽约州的雇主，在判断是否需要对某些雇员支付加班工资时，应遵循《最低工资法案》。

2. 联邦层面的主要法律

美国的劳动关系法律规范包括了由不同的行政机构负责实施的若干单项立法。在联邦层面，与劳动关系相关的主要立法包括：

（1）《国家劳资关系法案》（National Labor Relations Act）。该法案于1935年通过，旨在保护雇员和雇主的权利、鼓励集体谈判以改变雇主和雇员之间不平等的谈判地位、禁止在劳工管理方面可能存在的伤害雇员、公司和美国经济的行业实践。

（2）《1964年民权法案第七章》（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）。该法案旨在禁止雇主因为雇员的性别、种族、肤色、国籍、宗教而歧视雇员。

（3）《1967年反劳动者年龄歧视法》（Age Discrimination in Employment Act of 1967）。该法案保护40岁及以上的某些雇员免于受到年龄歧视。

（4）《美国残疾人法案》（Americans with Disabilities Act of 1990）。该法案是一项民权法，禁止歧视残疾人，确保残疾人拥有与其他人一样的权利和机会；其中该法案第一部分即规定了残疾人在劳动就业方面享有的权利。

（5）《家庭与医疗休假法》（Family and Medical Leave Act）。该法律使符合条件的某些雇员有权在发生特定事由时享受有工作保障的无薪假期，并在休假期间继续享受团体健康保险。

（6）《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act）。该法律规定了雇员的最低工资、加班工资、记录保管和青年就业标准。除某些例外情况外，工人有权获得每小时不低于25美元的最低工资，且在每周工作40小时后，就超出部分有权享受不低于正常工资的1.5倍的加班费。如第1小节所述，许多州都有为雇员提供更优保护的州法，在该等情况下应以州法的规定为准。

（7）《军人就业及再就业权利法》（Uniformed Services Employment and Reemployment Rights Act of 1994）。该法律适用于所有雇主，旨在确保为国家服务的人能够保留其平民就业和福利。该法案也为残疾退伍军人提供保护。

（8）《同酬法案》（Equal Pay Act）。该法案主要禁止雇主作出基于性别的工资歧视。

（9）《雇员退休收入保障法》（Employee Retirement Income Security Act）。该法案为私营企业参与退休和健康计划、福利实现和资金投入等设定最低标准；要求雇主向（雇员）参与者提供计划信息；为管理和控制计划资产的人设定信托责任；需要雇主为计划参与者建立申诉程序；并且，如果雇主终止福利计划，则需通过联邦特许的养老金福利担保公司（PBGC）保证支付某些福利。

（10）《综合预算协调法》（Consolidated Omnibus Budget Reconciliation Act）。该法案规定，失去某些健康福利的工人及其家人有权选择在有限的时间内继续享受团体健康福利。

（11）《健康保险携带和责任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act）。该法案规定医疗保健和医疗保险行业维护的个人身份信息应该如何防止欺诈和盗窃，并解决医疗保险覆盖范围的限制性。

（12）《1970年职业安全和健康法》（Occupational Safety and Health Act of 1970）。该法案旨在确保雇主为雇员提供一个没有公认危害的环境。

（13）《移民改革及控制法案》（Immigration Reform and Control Act of 1986）。该法案旨在控制和阻止非法移民，包括禁止故意雇佣或招聘非法移民。

（14）《劳资报告与公告法》（Labor Management Reporting and Disclosure Act of 1959）。该法案主要规定劳务组织和雇主对某些金融交易和行政惯例的报告和披露，防止劳工组织对托管行为的滥用，提供有关劳工组织官员选举的标准等。

根据雇主雇佣的雇员人数，以上法律的具体适用范围可能有所不同。例如，《1964年民权法案第七章》仅适用于雇员人数不少于15人的雇主；而《家庭与医疗休假法》仅适用于雇员人数不少于50人的雇主。某些雇主可能由于雇员人数未达到上述标准而不受相应联邦法的规制，但不排除相关州法有可能对该类雇主作出进一步规范。

在美国，负责监督实施劳动关系法律的主要机构是美国劳工部（Department of Labor (DOL)）。此外，其他相关机构也基于相关法律规范的授权参与到劳动关系的管理中，包括平等就业机会委员会、国家劳动关系委员会以及联邦职业安全和健康管理署等。另外，美国联邦政府还设立了调解和解委员会，以调解和解方式处理劳动争议。

二、美国劳动关系法律规制的重要方面

1. 劳动合同

在美国，没有法律要求雇主一定要与雇员签订书面劳动合同。劳动关系的建立可以通过雇主和雇员之间的口头交流、实际行为、与雇佣相关的文件（例如经签署的聘用信等）来证明。例如，在许多州，雇主作出的诸如“你只要销售额达到一定数额就可以一直在这里工作”的表述就足以证明劳动关系的存在；某些州也会承认默认的雇佣关系，即雇主已经与雇员之间有惯常的服务关系等。但在实际操作中，尤其是对于专业性较高的岗位，雇主会在聘用信中写明聘用该雇员的条件、雇员的工作内容和薪酬等基本条款，以降低将来发生雇佣纠纷的风险

美国推行“自由雇佣”（at-will employment）原则。除蒙大拿州之外，其他州法律均默认是自由雇佣关系，即雇主可以随时以任何合法原因或无原因解雇雇员，同理，雇员也可以随时以任何原因或无原因辞职。自由雇佣也意味着雇主可以在不发出通知的情况下改变雇佣关系的相关条件，如工资等。雇主和雇员之间也通常以书面劳动合同来排除自由雇佣原则的适用。另外，在工会的集体谈判协议中也通常规定雇主解雇被代表的雇员时必须给出原因。

需要说明的是，即便是适用“自由雇佣”原则的劳动关系，也并不表示雇主在解除或者变更劳动关系时可以不受任何法律制约。某州法院对于“自由雇佣”原则制定了一些限制（请参加下文第10小节）；不仅如此，雇主在解除或者变更劳动关系时也仍需遵循平等、反歧视等相关原则。

2. 最高工作时间

在联邦法层面，对于成年人而言，《公平劳动标准法》仅规定了某些雇员对每周超过40小时的工作部分应享受不低于1.5倍工资的加班工资。但是，美国劳工部对于在计算加班工资时是否将某些等待时间（waiting time）和待命时间（on-call time）等计入工作时间则有更为详尽的规定。例如，如果雇主要求雇员在某个班次（shift）时的工作时间少于24小时，则该雇员在该班次期间被允许在不忙时休息或从事其他个人活动的时间也应算作该雇员的工时[1]。如果雇主要求雇员在某个班次时工作时间为不间断的24小时或多于24小时，则该雇员在轮班期间的休息时间是否计入工时要视具体情况而定。另外，如果雇员工时过长以至于影响到雇员的健康，则可能触发《1970年职业安全和健康法》下关于雇主应向雇员提供安全健康的工作环境的要求。

对14和15岁的未成年人，《公平劳动标准法》有如下工时规定：

  • 上学期间，每天不超过3小时，或每周不超过18小时；
  • 非上学期间，每天不超过8小时，或每周不超过40小时；以及
  • 从每年6月1日至劳动节[2]期间，每天只能在早上7点到晚上9点之间工作；其余时候每天只能在早上7点到晚上7点之间工作。

在州法层面，也有类似《公平劳动标准法》关于未成年人工作时长的规定。

3. 雇员福利

在美国，雇员福利分为两种：一种为法定雇主必须提供的福利；另一种是雇主自愿为雇员提供的福利。法定福利主要包括：

（1）社会保障税、医疗保险税和联邦保险缴费法案（FICA）税

FICA是用于资助社会保障和医疗保险的联邦工资（就业）税。雇主需从雇员工资中扣缴以下税款：(a) 按雇员工资的6.2%扣缴社会保障税，但全年累计扣缴金额不得超过当年的社会保障基金工资基准额；(b) 按照雇员工资的1.45%扣缴医疗保险税；(c) 如果雇员的年薪超过200,000美元，就超过某一标准的部分加缴0.9%的医疗保险税。此外，雇主还必须等额匹配缴纳：(a) 相当于雇员工资的6.2%的社会保障税，全年累计匹配缴纳金额不超过工资基准额；以及(b) 相当于雇员工资的1.45%的医疗保险税。但雇主不必匹配缴纳额外的0.9%医疗保险税。

（2）养老保险

在美国，雇员的养老保险主要包括：(i)联邦退休金制度；(ii)企业年金计划；以及(iii)个人退休金计划。其中除了联邦退休金是法定强制义务以外，其他的年金/退休金计划都是企业和个人自愿提供或参加的计划。联邦退休金制度最主要的内容是社会保障税，由企业根据雇员的工资代扣代缴，待雇员退休后，按照实际缴纳年限和退休年龄由社保基金按月支付退休金。

（3）失业保险

《联邦失业税法案》规定满足某些条件的失业人员可享受失业赔偿，赔偿金由州一级政府连同联邦政府共同设立的失业保险基金支付。为此，美国劳工部设立了一系列联邦—州失业保险项目。在大多数州，失业保险基金完全基于对雇主征收的税收构成，但是阿拉斯加州、新泽西州和宾夕法尼亚州要求雇员也必须贡献一定的数额。各个雇主的失业保险税率并不相同，它通常取决于雇主解雇雇员的历史记录，解雇率高，税率也高，这被称为“经历定率”法。失业人员可获得的失业保险、福利金和时间长短的资格由确定失业保险索赔的州法律确定。

（4）工伤赔偿保险

工伤赔偿保险是为因工作直接受到伤害或生病的雇员提供现金福利和/或医疗保险的保险。基本上各个州都有自己的工伤赔偿保险的规定，并强制雇主缴纳该保险。在联邦层面，美国劳工部工伤赔偿项目办公室（OWCP）负责管理实施联邦雇员的工伤赔偿相关事务。

（5）健康保险

《患者保护与平价医疗法案》要求规模在50人及以上的雇主对为其雇员购买平价医疗保险。该法案还要求州政府必须为小型雇主设立“网上健康保险交易平台”。同时，《综合预算协调法》（Consolidated Omnibus Budget Reconciliation Act）、《雇员退休收入保障法》（Employee Retirement Income Security Act）、《健康保险携带和责任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act）等法案针对集体保险也有不同的规定。

（6）家庭与医疗休假

《家庭与医疗休假法》规定规模在50人及以上的私营雇主、所有公共机构、所有公立和私立小学和中学为满足某些条件的雇员提供每年最多12周的有工作保障的无薪事假或病假；雇员在休假期间仍可享受集体健康保险，休假结束可返回雇主处继续从事原有条件不变的工作，不会被解聘。可享受家庭与医疗休假的一般理由包括产育和照顾新生儿、领养或寄养孩子、直系亲属（配偶、子女或父母）出现紧急情况等。

某些州可能还会有其他强制性要求，例如让雇主提供短时间的残疾假等。另外，某些地方政府正在为雇主必须为工作了一定年限的雇员提供一定数量的带薪年假而加紧立法工作。

4. 平等、反歧视的劳动关系

在联邦法层面，有许多法律从不同的方面对平等就业机会及劳动关系中的反歧视进行了规范：《1964年民权法案第七章》保护雇员和求职者免受基于种族、肤色、宗教、性别和国籍的就业歧视；《1978年反怀孕歧视法》禁止雇主对女性求职者或雇员进行基于怀孕、哺育或与怀孕、哺育相关的健康状况的歧视，《家庭与医疗休假法》也对该方面做了禁止性规定；《同酬法案》保护女性雇员在工资或福利方面免受基于性别的歧视；《1967年反劳动者年龄歧视法》保护40岁或以上的人免受基于年龄的就业歧视；《1973年康复法》第501和第503条保护雇员和求职者免受基于残疾的就业歧视，《1990年美国残疾人法案》规定规模超过15人的雇主不得基于雇员或求职者的残疾状况进行歧视；《2008年基因信息反歧视法案》禁止雇主使用个人的基因信息作为招聘、解雇的决策手段……

在美国，与上述法律相关的一个重要话题则是在面试求职者时，雇主对涉及种族、肤色、宗教、性别、性取向、国籍、年龄、怀孕、基因、残疾等方面的敏感问题需要特别关注，不能随意提问（例如，你周末能不能工作；你在家说什么语言；你是否曾经申请过工伤赔偿等）。美国平等就业机会委员会网站提供了一个“不能问的问题”清单供参考。

5. 对工作环境安全的要求

《1970年职业安全和健康法》要求雇主为雇员提供没有公认的安全和健康危害的工作场所。该法案授权成立了职业安全和健康委员会（OSHA）以制定和执行工作场所的安全和健康标准。雇员有权利向OSHA提交保密投诉以检查他们的工作场所；获取信息和培训以了解工作环境的危险物质和可能造成的危害；审阅他们的工作场所中已经发生的工伤记录；监测发现和测量工作场所的危险物质；如果因为上述行为而收到雇主歧视或报复，雇员有权向OSHA提起申诉以保护自己权利。

6. 对雇员隐私的保护

美国联邦法律没有专门针对私人雇主对雇员在工作场所的信息保护，但是法律从某些特定方面规定了与雇员隐私权相关的部分。例如，《联邦隐私法》限制雇主获取联邦雇员的信息；《联邦窃听法/电子通信隐私法》禁止故意拦截或披露任何私人通信等。

7. 对雇员的禁止性条款 – 保密协议、竞业禁止和禁止招揽协议

在美国，与雇员签订保密协议、竞业禁止和禁止招揽协议是比较常见的，每个州对于这类协议中条款的有效性有不同规定。例如，纽约州规定保密协议只有在有合理有效期和地理适用范围时才是有效的；竞业禁止协议的有效性也以“合理性”为前提，而合理性通常是在法官的自由裁量权范围内，纽约州法院对这一类协议的有效性一般持消极态度；纽约州法院对禁止招揽协议的态度稍微友好一些，但其有效性仍需建立在合理的基础上。

8. 雇员的合法工作身份

一方面，在平等、反歧视的就业原则下，在对雇员发出聘用通知前询问雇员的移民状态和工作身份问题很有可能会被认为是基于国籍的歧视。另一方面，《移民改革及控制法案》禁止雇主故意招聘非法移民工作。对于合法信用的非美国公民或永久居民，美国公民及移民服务局（USCIS）要求雇主为该等雇员提供工作身份申请。

9. 工会制度

美国的集体谈判制度是通过建立工会并选举雇员代表与雇主进行谈判而实现的。该制度起源于十九世纪美国的蓝领阶层集结起来要求雇主提高工资或者提供一定条件的工作福利等系列诉讼活动和罢工；到20世纪初，美国社会开始探讨在联邦立法的层面对工人的集体谈判制度进行规定。现如今，美国有三类集体谈判制度：铁路和航空行业集体谈判制度、私营企业集体谈判制度、公共/政府行业集体谈判制度。

在私营企业集体谈判制度方面，1935年，美国国会颁布了《国家劳资关系法案》，为除铁路和航空运输业以外的私营企业的雇员提供集体谈判制度，并禁止五类 “不平等做法”（unfair labor practices）：(1) 干涉雇员集会活动；(2) 雇主控制劳工组织；(3) 因雇员参加工会活动而歧视该雇员；(4) 因雇员举报不平等做法而报复雇员；(5) 拒绝与雇员进行谈判。截止到2013年，大约有7%的私营企业的雇员的劳动关系由集体谈判协议规制，主要涉及的行业包括交通、通信、食品加工、医疗、制造业、零售业、服务业、娱乐业、酒店管理业等，例如美国通用电气公司就存在国家级和州一级的工会组织，以代表不同地区工作的雇员的利益。

10. 解除劳动关系

上文说到，美国的默认雇佣原则为“自由雇佣”。但某些州法院对于这一原则制定了一些例外情况，其中最常见的例外情况为“违反公共利益”，例如，雇主不可在雇员申请工伤赔偿、或举报雇主违法行为、或拒绝帮雇主进行违法行为后解除劳动关系。另外，有十一个州的法律将“善意和正当理由”作为解雇的前提条件之一，因此雇员可以以雇主没有正当理由终止雇佣关系为由起诉雇主。此外，在虽然没有与雇员签署雇佣合同但因口头约定或重复性行为导致雇佣合同实际已经建立的，雇主也不得随意解雇雇员。另外，因为雇员的怀孕、病假、残疾等因素终止劳动关系也是违法的。如果雇主因为工作环境的要求而终止与上述雇员的劳动关系，雇主必须采取额外措施以保证解雇与该雇员的怀孕、生病、残疾没有直接关系。

解除劳动关系后的赔偿金或解约金通常是雇主与雇员之间单独谈判的结果，联邦法律对这一福利没有硬性要求。某些州要求在某些特定条件下雇主需要支付解约金，一些雇佣合同中也规定雇主支付解约金。

11. 雇员（Employee）与独立合同工（Independent Contractor）的区别

在美国，除了雇佣关系外，还有一种服务关系的建立是通过雇佣独立合同工进行的。独立合同工一般会为多家雇主服务且有对工作时间和工作过程等有自主决定权。不同于雇员，独立合同工不受工会制度、反歧视等方面的法律保护，作为自由职业者单独纳税，而无需雇主扣缴税款。

在判定一个受聘用方是雇员还是独立合同工时雇主是否拥有“控制”受聘用方工作细节的权利是重要因素。其他被考量的因素包括：聘用方和受聘用方对于其是否属于雇主与雇员关系是否有共识；受聘用人员从事的服务是否为特定职业或业务；所提供的服务是否为聘用方业务的组成部分等等。此外，加州最高法院提出，没有哪一种因素是起决定作用的，在具体案件中要综合考量。

三、主要美国劳动法律域外适用范围

通常情况下，美国联邦法律不适用于美国境外被雇佣的雇员，除非相关雇佣关系：（1）违反美国法律导致了美国境内的损害；（2）受美国法律规范的行为发生在美国境内。

明确规定域外适用效力的法律包括《1967年反劳动者年龄歧视法》（受海外雇主、位于海外的美国雇主、受美国雇主控制的外国公司雇佣的美国公民也受到该法案的保护）；《1964年民权法案第七章》和《美国残疾人法案》（位于海外的美国雇主或受美国雇主控制的外国公司雇佣的美国公民也受到该法案的保护）。而明确规定其不具有域外适用效力的法律包括《公平劳动标准法》、《家庭与医疗休假法》、《1970年职业安全和健康法》等。

另外，为了维持公司商誉并证明公司达到了行业实践中的最佳标准，一些美国公司在与境外供应商签署的供应合同中要求供应商应遵守相关美国法律项下的劳工准则。

总结

美国关于劳动者雇佣方面的法律从联邦和州两层对雇佣关系的种种方面都有详细规定，因此，中国企业赴美投资并雇佣雇员应注意到与之相关的合规风险，并尽早聘请法律顾问对开设地所适用的联邦法、州法、地方法进行严格调查，以制定完整的用工计划和规则。

[1] 符合这一标准比较常见的职业为消防员。消防员在值班期间通常都被要求留在消防中心，除非外出执勤。在这种情况下，如果消防员没有其他实质工作，则可以在工作场所休息，而雇主必须将该休息的时间算入总工时内，如果整周的总工时超过40小时，则应付给消防员加班工资。

[2] 美国的劳动节为每年9月的第一个星期一。

参考文献：

  1. Kyle Edwards & Sarah Robinson, Labor and Employment Law: A Career Guide, Harvard Law School Bernard Koteen Office of Public Interest (2012), available at https://hls.harvard.edu/content/uploads/2008/06/laboremployment2012.pdf.
  2. Summary of the Major Laws of the Department of Labor, available at https://www.dol.gov/general/aboutdol/majorlaws
  3. Fact Sheet #17A: Exemption for Executive, Administrative, Professional, Computer & Outside Sales Employees Under the Fair Labor Standards Act (FLSA), available at https://www.dol.gov/whd/overtime/fs17a_overview.pdf
  4. Overtime Frequently Asked Questions (FAQ) of New York Labor Department, available at https://labor.ny.gov/legal/counsel/pdf/overtime-frequently-asked-questions.pdf
  5. Administrative Employee Overtime Exemption Frequently Asked Questions (FAQ), available at https://labor.ny.gov/legal/counsel/pdf/administrative-employee-overtime-exemption-frequently-asked-questions.pdf
  6. National Labor Relations Act, available at https://www.nlrb.gov/how-we-work/national-labor-relations-act
  7. Fact Sheet #22: Hours Worked Under the Fair Labor Standards Act (FLSA), available at https://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs22.htm
  8. Employee Benefits Information from Internal Revenue Service, available at https://www.irs.gov/businesses/small-businesses-self-employed/employee-benefits
  9. Henry Goldman, Coming to NYC: Mandatory paid-vacation?, January 11, 2019, available at https://www.benefitspro.com/2019/01/11/coming-to-nyc-mandatory-paid-vacation/?slreturn=20190312123158
  10. Pre-Employment Inquiries and Citizenship, see EEOC website at https://www.eeoc.gov/laws/practices/inquiries_citizenship.cfm
  11. Lance A. Compa, An Overview of Collective Bargaining in the United States, available at https://digitalcommons.ilr.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1925&context=articles
  12. Federal Employees Retirement System, available at https://www.opm.gov/retirement-services/publications-forms/pamphlets/ri90-1.pdf
  13. Introduction to U.S. Pension Plan, Ministry of Commerce of the People’s Republic of China, available at http://www.mofcom.gov.cn/article/i/dxfw/nbgz/201603/20160301284679.shtml
  14. Fair Labor Standards Act – When sleeping time is considered hours worked, Employment Law Handbook, available at https://www.employmentlawhandbook.com/flsa/fai-labor-standards-act-when-sleeping-time-is-considered-hours-worked/