作者：赵曰耀 Michael Lawson 潘永光(David Phua) 金杜律师事务所
最近爆发的新型冠状病毒感染肺炎疫情（“疫情”）引起了全世界的高度关注。世界卫生组织宣布疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，而中国政府为遏制疫情扩散采取了各项重要的防治措施。国际商品买卖合同的各方可能因疫情的爆发而面临合同履行的相关问题，例如，疫情是否影响了买方的履约能力，买方是否可以基于合同提出救济及对整体合同关系的影响。很显然，这些问题对于卖方来说同样非常重要。在本文中，我们对一些关键问题进行探讨，并就各方如何维护自身的合同利益尝试提出一些务实的建议。
首先，大多数国际商品买卖合同（如原油、液化天然气、煤炭等）受英国法等普通法法律制度的管辖。在普通法法律体系下，因出现一方无法控制的情况（即非因违约行为造成）而主张免除或减轻责任的两个主要理由通常是（i）不可抗力，或（ii）合同受挫（落空）。在普通法法系之下，不可抗力是一种合同机制，这意味着合同中必须包含不可抗力条款，以便一方在此基础上主张不可抗力。不可抗力一般被定义为不受寻求救济的合同一方合理控制并导致该方不能履行合同义务的情形。与不可抗力相反，普通法下的合同受挫概念是一般法律原则，因此不需要在合同中特别规定。如果发生当事人无法控制的事件，导致合同无法履行，或导致相关合同义务变成与缔约时的义务截然不同，则当事方可主张合同受挫。值得注意的是，法院倾向于在非常狭义的范围内适用这一项原则，故证明合同受挫的难度相对较高。因此，倘若合同允许，一方通常会先援引不可抗力条款，而不是主张合同受挫。
与普通法不同，在中国法律体系下，不可抗力被纳入法律条文，指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”[1]。因此，无论合同是否包含专门的条款，不可抗力规定都可以适用。同样，中国法律体系下的不可抗力的法律后果也通过立法加以规定。例如，相关法律规定了受影响的义务得以部分或全部免除[2]、就不可抗力发出通知的要求[3]以及减轻不可抗力影响的义务[4]。
鉴于国际商品买卖合同受中国法管辖的情况相对少见，因此下文主要探讨普通法下的问题，特别是不可抗力（如上文所述，不可抗力的适用远比合同受挫原则更为普遍）。
在进一步分析之前，值得一提的是，当前的情形并不是没有先例。在本世纪初，由于非典的爆发，当时也出现了类似的不可抗力主张。其中，许多主张最终是通过商业方式解决的，而不是正式的争议解决机制。就不可抗力主张而言，这很常见（更多讨论请见下文）。不过，也存在通过法院诉讼解决争议的案例。法院针对不可抗力主张做出的判决（结果不尽相同，取决于法院是否认为寻求救济的一方确实因不可抗力而无法履行合同义务）证实了在涉及不可抗力主张时，不会出现“一刀切”的情况。在每一个案件中，都需要对其基本事实进行分析，并根据具体情况来恰当地决定不可抗力是否对合同当事方的履约能力产生影响以及具体的救济。面对疫情和相关事件，以不可抗力为由要求免除其义务的一方（或相对方）应考虑以下关键问题：
不可抗力主张的触发
对于主张不可抗力的一方来说，首要问题是确定相关的情况或事件单独或累积起来是否构成不可抗力。不可抗力条款通常会对可能构成不可抗力的具体事件进行列举（可以是穷尽性列举（即未列出的事件不构成不可抗力）或非穷尽性的例举）。无论如何，所列的具体事件必须符合核心原则，即该事件不在受影响方的合理控制范围内，并导致该方无法履行其合同义务。
常见的不可抗力事件包括“瘟疫”。鉴于中国广阔的地理面积和庞大的人口规模，首先应当确定此次疫情能否被认定为瘟疫。这在本质上属于事实问题，可以结合专家意见，同时又是个法律问题，需要结合适用的法律以及合同条款来具体判断。
在当前情形下，主张不可抗力的另一个理由可能是“政府行动”（这也是常见的不可抗力事件）。例如，一方可以主张，中国政府为遏制疫情而实施的各项规定或政策（如延长节假日、限制人员流动、健康检查、规定隔离期等）构成政府行动。显然，可以用不同的方式来界定疫情及其所造成的影响。但是重要的一点是，要仔细考虑该类事件的界定方式与合同其他条款的相互作用。此外还应当注意，就不可抗力的构成而言，该等事件的发生本身并不足够，而是需要同时导致合同义务无法履行（下文将对此作进一步讨论）。
商品买卖合同中的不可抗力条款经常会排除某些特定事件（如产品需求不足）。例如，由于疫情对宏观经济的影响，一定程度上会抑制对某些商品的需求，从而影响买家向最终用户出售商品并从中获利的能力。但是，如果买方以最终用户的需求不足为由提出不可抗力主张，并且上述排除条款适用，那么基于合同条款证明不可抗力成立则可能是一项艰巨的任务。
合同无法履行的证据
如前文所述，主张不可抗力的关键是证明相关事件导致合同义务无法履行。换言之，主张不可抗力的一方必须证明二者之间的因果关系。如果相关事件只是导致合同义务的履行更加困难或繁重，但仍存在履行的可能，那么不足以构成不可抗力。例如，由于运营效率降低（如因检疫和其他防治措施导致的人手不足），买家可能更难在码头找到锚位；但严格来说，买家必须证明其确实无法按照合同约定的排期接收货物。不过，相关事件的发生与无法履行合同义务这一结果之间的因果关系并不总是直截了当的，而且可能受到许多变量的影响，例如买方是否可以采取合理的替代措施来避免相关事件的影响。
就证据而言，中国国际贸易促进委员会可以向符合一定条件的中国企业提供“不可抗力证明”[5]。该等证明的效用将取决于个案合同的具体条款和事实情况。一般来说，就该等证明本身是否应对各缔约方具有约束力或被视为最终证据，很有可能会存在不同的法律观点，除非合同有明确规定。
不可抗力主张程序
在商品买卖合同中，不可抗力条款通常会明确规定不可抗力主张的具体程序。通常，提出主张的一方需要将不可抗力事件和相关细节尽快通知另一方。一个相应的问题是：如果一方未能履行全部或部分不可抗力的通知义务，会产生何种后果？针对这一问题，某些商品买卖合同可能会明确规定，不可抗力救济自不可抗力发生之日起生效，而不是发出通知或履行所有此类通知义务之时。但即便如此，一方当事人提出不可抗力主张的能力仍然可能会因其未遵守程序义务而受到不利影响。例如，法院或仲裁庭可能会从未履行通知义务一事上得出不利推论（例如，未提供及时、详细的通知可能会被视作未能采取适当措施以努力缓解事件影响的证据（下文将对此作进一步说明））。
合同义务免除
如果不可抗力主张成立，主张不可抗力的一方将被免除相关义务。一个重要的问题是，接收货物的义务是仅被延后，还是被彻底取消？例如，即使买家能够成功地论证疫情构成阻碍其提货的不可抗力事件，卖家也可能主张，其提货义务只是推迟到以后的日期，而不是彻底取消。某些商品买卖合同可能会明确规定，如果不可抗力导致的延迟超过一定期限（如超过预定交货日期7天），则取消受影响的货物。但其他合同可能没有相关的规定，因而无法给出确切的答案。
此外，商品买卖合同可能会规定，如果不可抗力持续存在，则某一方或相对方(或任何一方)有权终止合同。例如，长期商品买卖合同可以规定，如果不可抗力事件持续超过一定期限（如1年）且影响的商品数量超过规定上限（如年度合同量的一半），则该等终止权生效。当然，合同各方可能需要结合疫情对履约能力的影响以及合同约定等因素，综合考虑是否需要终止整个合同。
减轻损失
受不可抗力影响的一方通常有义务采取合理措施以减轻不可抗力事件的影响。例如，该方可能需要与码头业主或港口经营者协商，即使在疫情防控措施造成影响的情况下，应允许货物能快速地在中国码头或港口交付。另外一个问题是，受影响的买方是否有义务与卖方合作，将货物转运到另一个目的地。事实上，买方是否有此义务将同样取决于合同的具体规定。值得注意的是，受不可抗力事件影响的一方通常只需要做出合理的努力来减轻事件的影响，而不需要发生不合理的费用或采取过度艰难的补救措施。
对于面临基于疫情的不可抗力主张或准备提出此类主张的当事方，以下实际问题值得注意：
- 首先，不可抗力主张通常高度依赖于事实的认定。然而在最初阶段，可能难以提供有力证据证明事件的事实情况及其对合同履行的影响（而且基于相同的原因，反驳相对方提出的不可抗力主张同样存在困难）。如果提出不可抗力主张，将可能存在相当大的模糊性和不确定性。在这种情况下，大多数商品合同中的通知要求不是为了证明不可抗力的存在，而是为了就不可抗力主张（及不可抗力影响）发出通知，并提供当时可合理获取的事实情况。
- 其次，除了不可抗力主张本身，当事各方应当考虑整体的合同安排。例如，相关的商品合同（如液化天然气长期销售协议）可能包含某些艰难情势条款或价格回顾条款，使得合同各方有权在特定情况下重新谈判或回顾价格。不管疫情是否构成合同项下的不可抗力，根据具体的合同条款，疫情可能会成为重新谈判或价格回顾的触发理由。
- 再次，不可抗力条款仅代表在各当事方未就其他解决方案达成一致时的默认方案。换言之，无论不可抗力条款的内容如何，如果合同各方一致同意通过其他方式解决疫情造成的不利影响（例如，延迟货物交付，但须进行价格调整），那么该等一致意见将优先于合同明文规定。如上文所述，不可抗力主张通常存在不确定性（包括不可抗力的事实情况、其影响、合同条款对事实的适用性等）。这些因素往往会推动各方寻求商业化的解决途径。各方在谨慎维持和完善其法律立场的同时，如果能同步开展谈判并达成令各方满意的结果，则更为有利。
从许多方面来说，目前的疫情确实受到了一些国际商品市场参与者的焦虑的关注。然而，商品买卖合同项下的不可抗力主张已不是新鲜事物。如前所述，每个不可抗力主张都应根据事件的事实情况和合同条款予以处理。面对当前仍在持续和相当复杂且备受关注的情形，本文的分析供各方在考虑已有或潜在的不可抗力主张及更宏观的商业策略时参考。
商品合同的当事方需要持续关注事件动态，并从法律和商业的角度做好准备，以应对合同义务受不可抗力主张影响的可能性（无论该等主张由己方或相对方提出）。
如果您希望进一步了解疫情对商品合同的潜在影响，以及因疫情产生的潜在或现有权利主张的解决方案，请联系金杜律师事务所国际项目、能源和资源组的专业律师。
[1] 见《中华人民共和国民法总则》第180条，《中华人民共和国民法通则》第107条、第153条和《中华人民共和国合同法》第117条。
[2] 《中国人民共和国合同法》第117条。
[3] 《中国人民共和国合同法》第118条。
[4] 《中国人民共和国合同法》第119条。
[5] http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4256/2020/0130/1238885/content_1238885.htm