最近对比鲜明的两方面消息引起热议，一方面是中国贸促会为国内多家企业出具新冠疫情不可抗力事实性证明，助力企业应对新冠疫情的不利影响，以及全国人大常委会法工委明确“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”；另一方面是据媒体报道两家国际知名跨国企业拒绝接受中国LNG买家的不可抗力通知。且不论上述不可抗力事实性证明及全国人大常委会法工委的观点在实践中的法律效果如何、中国LNG买家是否可以不可抗力为由免责，两方面消息的鲜明对比提示我们，未经充分审查及法律调研的情况下简单、机械地对国际商事合同中的不可抗力问题进行判断处理，可能会使国内企业置身于进退两难的境地。
本文以比较法为视角，结合中国法、普通法、《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）、《国际商事合同通则》（以下简称“《通则》”）对国际商事合同中不可抗力规则的差异和共性进行分析，以期对当前疫情影响下不可抗力问题的研究有所启迪，对国内进出口企业解决相关问题有所助益。
一、普通法下的“合同受挫”与中国法下的“不可抗力”和“情势变更”
（一）普通法下的“不可抗力条款”
讨论普通法下的“合同受挫”就不得不谈及普通法下的“不可抗力条款”。国际商事合同中一般都包含不可抗力条款。在普通法下，这些条款不是法律设计而是合同设计，因为普通法中并没有不可抗力的概念。因此，对于什么是不可抗力以及不可抗力对合同的影响等，都需要由合同条款来定义。
由于不可抗力不是普通法中的法律概念，很难预测法院对简单概括性的不可抗力条款会如何解读，英国法院曾在判例中认定：仅仅约定“适用通常的不可抗力条款”是无效的（British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280）；[1]如果一方因另一方违约而不能履行合同，其不能主张不可抗力条款免责（Ministry of Sound (Ireland) Ltd v World Online Ltd [2003] EWHC 2178）。[2]另外，一个公认的原则是，因经济或市场环境的变化影响了合同的获利或当事人履行义务的便利性不被视为不可抗力（Tandrin Aviation Holdings Ltd and Aero Toy Store LLC and others [2010] EWHC 40）。[3]
（二）普通法下的“合同受挫”
普通法中不存在“不可抗力”的概念，合同一方当事人因意外情势履行不能在法律上可获得救济法律依据是“合同受挫”。“合同受挫”是早期“绝对合同”原则的一项例外。在“绝对合同”原则下，履行合同是缔约当事人的绝对义务，即使履约过程中出现意外情势导致合同履行不能当事人亦不能免责。
作为对绝对合同责任的一种豁免，“合同受挫”在普通法中的适用极其严格，该原则仅在“发生了极端的情况改变导致严格履行合同不再公正与合理”时方可适用。由于“合同受挫”原则的适用取决于对具体合同项下当事人所负义务的解释，考查“合同受挫”原则的适用范围的最佳方法是研究判例，尤其是法院拒绝适用该原则的判例。在已有的普通法案例中，法院明确下述情况不足以构成导致合同受挫的事件：
双方已就所发生的特定事件的后果作出明确约定（Jackson v Union Marine Insurance Co Ltd [1874] LR 10 CP 125）[4]；
当事人主张的受挫事件是可预见的（Armchair Answercall Ltd v People in Mind Ltd [2016] EWCA Civ 1039）[5]；
受挫事件是由当事人自身的行为导致的（Joseph Constantine SS Line v Imperial Smelting [1942] AC 154）[6]；
合同具有可替代履行方式（Seabridge Shipping Ltd. v. Antco Shipping Ltd (The “Furness Bridge”) [1977] 2 Lloyd’s Rep 367）[7]；
当事人所主张的受挫事件仅仅是履约成本的增加（Tsakiroglou v Noblee Thorl [1962] AC 93）。[8]
“合同受挫”原则的严格适用还与其法律后果密切相关，“受挫的法律后果是巨大和根本的，它导致合同立即自动终止，当事人无需履行合同义务。”[9]但是双方被免除合同义务前，一方为履行合同已付的款项可要求返还，应付未付的款项则终止履行。如果收款方或应收款方在免责前为此或为合同履行目的产生了费用，法庭在考察了所有合同情况后如果认为该做法正当，则可以允许该方保留或恢复已付或应付款项的全部或部分，但不得超过前述已产生的费用。[10]值得注意的是，无论是英国1943年《法律改革（受挫合同）法》还是美国《统一商法典》及《第二次合同法重述》都从不同程度上对合同受挫的法律后果进行了明确的规定，因此，在具体案件中还需要关注成文法的相关规定。
（三）“合同受挫”与中国法下的“不可抗力”和“情势变更”
我国法律中对因意外情势导致履行不能或履约困难的法定救济有“不可抗力”和“情势变更”两种制度。鉴于意外情势下受影响方的通知义务、减损义务等问题是各个法域下基本达成共识的问题。笔者此处仅从不可抗力和情势变更的构成及法律后果两方面探讨普通法下的“合同受挫”与中国法下的“不可抗力”和“情势变更”的异同。
根据我国《民法总则》第180条[11]、《合同法》第94条及117条之规定[12]，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。适用不可抗力的法律后果包括：（1）因不可抗力导致合同部分或者全部不能履行的，则当事人可以免除违约责任；（2）因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可解除合同。
“情势变更”制度的法律依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条之规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该规定，“情势变更”适用于意外情势尚未导致履行不能、但继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的情况；适用“情势变更”的法律后果是：法院可依据公平原则变更或解除合同。
关于“合同受挫”适用的具体情形，理论界有学者将其分为“履行不能”“履行不现实”和“目的落空”三种情形。[13] 根据该观点，“合同受挫”的适用情形涵盖了我国不可抗力和情势变更的适用情形，履行不可能相当于不可抗力制度，两者均指因意外情事的发生致使合同不可能履行的情况；而履行不现实和目的落空相当于情事变更制度，适用的条件是合同仍可履行，只是会导致显失公平的结果或履行的价值严重降低。因此，“合同受挫”与我国的“不可抗力”和“情势变更”制度虽然不同，却不乏共性。
但值得注意的是，虽然“合同受挫”与我国“不可抗力”和“情势变更”适用情形相似，但法律后果迥异。如前所述，按照普通法的传统，“合同受挫”会导致合同自动终止，当事人被免除未履行的合同义务，但是一方为履行合同已付的款项可要求返还，已经产生的费用法院认为正当的情况下可以允许一方保留全部或部分。在中国法下，适用“不可抗力”可视具体情形免除当事人的全部或部分违约责任，或赋予当事人法定解除权；适用“情势变更”的情况下，法院或仲裁庭可依当事人请求，根据公平原则变更或解除合同。不难看出，与“不可抗力”或“情势变更”相比，“合同受挫”的法律后果要“剧烈”的多，适用条件也更严苛。从上述可以推断，某种特定情形发生后，在中国法下可能以“情势变更”主张对合同进行变更或解除，但如果该项争议适用普通法，却无法构成“合同受挫”。因此，如果一份国际商事合同的适用法为普通法，而当事人希望保留发生“情势变更”情况下变更合同的权利，这就需要当事人在合同中对“情势变更”的具体情形以及该情形下的合同变更权予以明确约定，因为普通法下并没有“情势变更”的默示规定，当事人无法以“情势变更”为由请求法院或仲裁庭变更合同。
二、《公约》中的“障碍”与中国法下的“不可抗力”
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“公约”）第79条使用“障碍”（impediment）一词对因意外情势不履行合同义务的免责事由进行了归纳。[14]根据该规定，笔者对《公约》下的“障碍”制度做如下梳理：
（1）“障碍”的构成条件为：障碍导致合同不能履行、障碍在订立合同时不能合理预见、障碍本身或其后果无法控制或克服。因此从构成要件来看，“障碍的构成要件与构成（中国法中）不可抗力的条件实质上并无二样”。[15]
（2）“障碍”适用的法律后果是在障碍存在期间免除当事人的违约责任，但是不妨碍任一方行使《公约》规定的要求损害赔偿以外的任何权利。值得注意的是，根据《公约》第49条、第64条之规定，买卖双方在对方不履行其在合同或《公约》中的任何义务等于根本违反合同时，均可直接解除合同。因此，受障碍影响的违约方可以免除障碍期间的违约责任，但守约一方仍然可以根据第49条或64条解除合同。。这一点与我国的“不可抗力”制度相类似，只不过我国《合同法》中采用的说法是“因不可抗力致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。
（3）因“障碍”影响不履行义务的一方负有通知义务，通知的时限是已知道或理应知道此障碍后一段合理时间，通知采用“到达主义”，以对方收到通知为准。
（4）若当事人不履行义务是由于第三方不履行义务所致，则必须满足“双重障碍原则”。首先，导致第三方不履行义务的障碍必须符合《公约》规定；其次，导致第三方不履行义务的事件对于违约方而言也是一种障碍，且第三方由于障碍而违约的行为是不可预见、不能避免、不能克服的。
根据以上分析，《公约》中的“障碍”制度，与我国法律下的“不可抗力”制度十分相似，但是却并未涵盖我国法律中的“情势变更”制度。对于不完全满足《公约》中免责要件的“障碍”的定性和救济，《公约》并未作出明确规定。
三、《通则》中的相关规定与中国法下的“不可抗力”和“情势变更”
《通则》中亦有关于不可抗力的规定。[16]从该条款的内容来看，《通则》与《公约》存在着相当大的重合性，此处不再赘述。
作为对《公约》关于“障碍”规定的补充，《通则》还对“艰难情形”作出了规定。《通则》第6.2.2及6.2.3条分别规定了“艰难情形”的构成要件和法律后果。[17]
关于“艰难情形”的构成要件， 根据《通则》第6.2.2之规定，《通则》下的“艰难情形”并未使当事人达到履行不能的程度，而仅是“由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件。”这与我国法律下的“情势变更”规定相似。
关于“艰难情形”的法律后果，根据《通则》第6.2.3条之规定，“艰难情形”的后果是受情势影响的一方当事人有权要求重新磋商以修改合同使之适应新的情势。即出现“艰难情形”后，首先由合同当事人协商变更合同，若协商不成，当事人可以请求法院终止合同或变更合同以恢复合同的平衡。因此，从法律后果看，“艰难情形”的法律后果与我国法律下“情势变更”的“法院可依据公平原则变更或解除合同”的后果是类似的。
可以看出，适用《通则》下的“不可抗力”，其后果在于使当事人的不履行获得免责；而适用“艰难情形”，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。综上所述，《通则》中的“不可抗力”和“艰难情形”与我国法律下的“不可抗力”和“情势变更”存在高度相似，这也是我国《合同法》在制定过程中吸收和借鉴《通则》的一个缩影。
四、启示
根据前述不可抗力规则在国际商事合同中的适用，结合本次新冠疫情，笔者认为以下几点值得关注：
- 鉴于普通法在国际商事合同中的广泛适用及国际商事合同适用法律的不唯一性，与国内商事合同主体相比，国际商事合同主体在本次疫情中面临的不确定因素和承担法律责任的风险更大，相关企业宜充分重视，早做研判。
本次疫情给国内进出口商带来的主要影响可能有：国内出口商因疫情防控导致迟延交货或无法交货、国内进口商因疫情防控拒收货物、国外进口商拒收货物。首先，国际商事合同中受不可抗力影响的一方多为卖方，因为相对于买方的收货义务及付款义务，卖方要承担的交货义务显然涉及更多环节和具体工作。因此，概括而言，相对于进口商，国内出口商主张疫情构成不可抗力合理性更大。尤其值得注意是，通常情况下，金钱给付义务不适用不可抗力。但是具体到一份特定的国际商事合同，情况可能又与通常做法不同，如杨良宜先生所言，“如合同约定卖方需要将货物运到买方在收货港的仓库才算是完成交货。这样一来，卖方就需要关心收货港发生的不可抗力事件了。”[18]其次，对于国外进口商以疫情为由拒收货物情况，要考查合同中有无拒收货物或相关不可抗力的约定，若合同中没有约定，还要考查适用法的相关规定。具体到本次疫情，“只有在买家由于疫情直接影响不能履行收货义务的情况下，该理由才能成立。举例说明，从国内发出的货物被证明受到病毒严重污染。或，买方国有明文规定要求拒收来自中国的货物。”[19]
- 对于国际商事合同的不可抗力问题，根据适用法律审慎评估合同中的不可抗力条款是解决问题的第一步。
如前所述，合同中的不可抗力往往约定了不可抗力事件的定义、适用不可抗力的法律后果、受不可抗力影响一方的通知义务、减损义务等，如果合同中明确约定了疾病、传染病属于不可抗力事件，且不具有违反制定法的强制性规定的情形，那么合同约定就是默示的“法律”，应当根据合同约定处理。如果合同没有明确约定疾病、传染病属于不可抗力事件，也并不意味着无法根据合同约定获得救济，可以考虑合同中的不可抗力条款是否包含“政府行为，有组织的劳工活动，电力、供给、基础设施及运输短缺”“是否存在兜底条款”[20]等情况。值得注意的是，合同中的不可抗力条款的适用还受到法院解释的限制，如在普通法下，因经济或市场环境的变化影响了合同的获利或当事人履行义务的便利性不被视为不可抗力。若合同中确实没有可以据之抗辩的依据，就要考查合同具体适用法的规定。
- 若经审慎评估，合同中确实没有可以据之抗辩的依据，国内企业宜及时寻求法律专业人员的建议，充分调查并仔细研判具体适用法下本次疫情作为履约障碍可能会产生的法律后果并提前应对。
暂且抛开合同约定不谈，仅根据本文探讨的适用法的不同情形概括分析，笔者认为：首先，鉴于全国人大常委会法工委已明确“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”，且已有法院发布通知：“为防控新型冠状病毒肺炎疫情，保护人民群众的身体健康和生命安全，政府和社会各界采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同或及时行使权利的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为不可抗力，”本次疫情从性质上应被认定为不可抗力，所以对于受到疫情影响的国内企业而言，若合同中约定了适用中国法，则以不可抗力抗辩获得支持的可能性较大。其次，鉴于《通则》中的“不可抗力”和“艰难情形”、《公约》中的“障碍”与我国法律的相似性，若合同中约定了适用《公约》或《通则》，则以“不可抗力”、“艰难情形”或“障碍”为由抗辩亦有获得支持的依据。再次，鉴于普通法下“合同受挫”的有限严格适用，且默示法律规定中没有“不可抗力”的概念，若合同中约定了适用普通法，则可能因疫情并不足以让合同受挫，而使国内企业面临承担违约责任的风险。然而，国际商事合同内容复杂多样、履约过程无可复制，即使面临同样的履约障碍亦有影响程度的差异，且实践中适用法律的情形远非本文所述之限，因此，判断本次疫情作为履约障碍的法律后果也远非笔者此处所述之易。
- “前车之鉴，后事之师”，因本次疫情而引发的不可抗力热议或许让企业和法律从业人员都不得不回归合同不可抗力条款的起草这一实质性问题。
国际商事交易千差万别，且“不可抗力事件本身没有一个确定的定义，不可抗力事件的范围通常反映了合同各方的谈判地位高低和商业惯例”[21]，我们无法在不考虑合同交易个性差异的情况下起草一个可以普遍适用的最优条款。但是确实也有一些可考虑的因素：（1）适用法中是否有不可抗力的规定？若合同约定适用普通法，则合同义务的主要履行方更应关注详细完备的不可抗力条款，因为默示法律中没有不可抗力的规定，无法完成合同约定留白时的补充，在合同没有不可抗力条款或约定不明确的情况下，违约方的合法权益可能无法得到切实的保护；（2）相对于短期合同，一份长期合同可能需要更加详尽全面的不可抗力条款，以对可能出现的交易风险预先分配；（3）其他需要考虑的问题包括但不限于：a. 不可抗力条款是否应适用于合同双方当事人？b. 是否存在与交易相关的具体事件需要明确说明，以免将来发生任何纠纷？c. 不可抗力条款的后果是什么？（是解除当事人的义务，还是中止当事人的义务？合同一方还是双方都有权解除合同？）d. 如果双方在不可抗力事件的认定上存在分歧，是否应将不可抗力事件的确定与争议解决程序联系起来？
[1] Contracts: force majeure, Practical Law UK Practice Note 7-380-6134 (2019).
[2] https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2003/2178.html
[3] https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/40.html
[4] https://legalmax.info/conbook/index.htm#t=jackson0.htm
[5] https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2016/1039.html
[6] https://a-next-westlaw-com.ezproxy.auckland.ac.nz
[7] https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=147640
[8] https://www.quimbee.com/cases/tsakiroglou-amp-co-limited-v-noblee-thorl-gesellschaft-mit-beschrankter-haftung
[9] Paul Richards, Law of Contract, Beijing; Law Press, 2003, p.307.
[10] https://www.ucc.ie/academic/law/restitution/archive/ukstatutes/fca1943/fca1943.htm
[11] 《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
[12]《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； ”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
[13]原蓉蓉：《英美法中的合同受挫制度研究》，法律出版社2014年版，第34页。
[14] 《公约》第79条规定：“ (1) 当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a) 他按照上一款的规定应免除责任，和(b) 假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。(3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任 。(5) 本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”
[15] 冯大同：《国际货物买卖法》，北京：对外贸易教育出版社，1993 年版，第 284 页。
[16] 《通则》第7.1.7条规定：“（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时，无法合理地预期该方当事人能够考虑到该障碍，或者避免或克服该障碍，或其后果，则不履行方应予免责。（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到该障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一段合理的期间内具有效力。（3）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及其对履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行方知道或应当知道该障碍后的一段合理时间内没有收到该通知，则未履行方应对另一方当事人因未收到该通知而导致的损害，负赔偿责任。（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、暂停履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。”
[17] 《通则》第6.2.2条规定：“所谓艰难情形，是指发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡，并且（a）该事件在合同订立之后发生或为受到不利影响的当事人所知悉；（b）受到不利影响的当事人在订立合同时不能合理地预见到该事件；（c）该事件不能为受到不利影响的当事人所控制；而且（d）该事件的风险不由受到不利影响的当事人承担。”第6.2.3条规定：“（1）出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。（2）重新谈判的要求本身并不使受到不利影响的当事人有权暂停履行。（3）如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院。（4）如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以：（a）按其确定的日期和条件终止合同，或者（b）为恢复合同的均衡而调整合同。”
[18] 杨良宜:《杨良宜先生再谈不可抗力》，载于“法务工期评论”微信公众号。
[19] 许建军：《新型冠状病毒疫情对国际贸易影响的法律分析》，载于“中国贸仲委”微信公众号。
[20] 罗华等：《新冠病毒与纽约法下的不可抗力条款》，载于“金杜研究院”微信公众号。
[21] 罗华等：《新冠病毒与纽约法下的不可抗力条款》，载于“金杜研究院”微信公众号。