作者：杨帆 欧阳劲松 林资祺 金杜律师事务所
引言
根据刑法第一百八十五条之一第一款[1]的规定，金融机构擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，构成背信运用受托财产罪。但对于私募基金是否属于该罪名语境下的“金融机构”，刑法、金融法律法规、司法解释均未予以明确。此外，在我们查询的公开案例中，也未发现人民法院将私募基金擅自运用客户资金的行为认定构成该罪。
在本文中，我们将依据现行相关法律法规的规定，对私募基金能否作为背信运用受托财产罪之犯罪主体的问题进行分析，进而探讨委托人追究受托人在该罪名等相关罪名项下刑事责任的可行性。
一、基于刑法相关规定理解背信运用受托财产罪中“其他金融机构”的范畴
根据刑法第一百八十五条之一第一款的规定，背信运用受托财产罪的犯罪主体是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”。因此，本文需要解决的问题之关键，在于私募基金是否属于前述规定所称的“其他金融机构”。
对此，刑法及相关司法解释对此未予明确，但比照刑法第一百八十五条之一第一款和第一百七十四条第一款[2]的规定，我们发现刑法关于擅自设立金融机构罪的规定中对金融机构的列举，与背信运用受托财产罪的规定完全相同。因此，我们可以从体系解释角度，理解背信运用受托财产罪中“其他金融机构”的范畴。
就擅自设立金融机构罪而言，其犯罪构成要件包括“未经国家有关主管部门批准”。进而，我们理解，该罪名中的“其他金融机构”，具有经由“国家有关主管部门批准”，即经央行、证监会、银保监会等国家有关金融主管部门批准的特征；依据文义解释，此处的“批准”系行政审批，而不得扩大解释为登记和备案。从立法目的上分析，非经国家有关主管部门批准不得擅自设立金融机构，是我国规范金融秩序、在特定金融领域实行国家专营和严格准入制度的必然要求。因此，依据体系解释，背信运用受托财产罪项下的“金融机构”，也应以国家有关金融主管部门的批准作为设立的前置条件。
根据《证券投资基金法》第八十九条和第一百一十一条的规定，非公开募集基金的基金管理人应按照规定向基金行业协会履行登记、备案手续。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条第二款和第七条的规定，“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批”，仅应根据基金业协会的规定申请登记。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》更是根据《证券投资基金法》和中国证监会的有关规定，对私募基金的登记和备案作出了更为细化的规定。
基于上述规定，从资格准入上来看，私募基金仅需向基金行业协会办理登记、备案，前述登记、备案为注册制，而非核准制，即私募基金的设立无需经由国家有关金融主管部门批准。因此，私募基金不属于擅自设立金融机构罪犯罪主体中的“其他金融机构”，进而根据体系解释，私募基金业也不属于背信运用受托财产罪的犯罪主体。我们理解，该等解释也符合罪刑法定原则。进一步而言，公募基金须经由中国证监会批准设立和开展相关业务，那么从资格准入的角度，依据现行法律法规的规定，公募基金可以作为背信运用受托财产罪的犯罪主体。
二、结合金融法律法规理解背信运用受托财产罪中“金融机构”的范畴
在刑法对背信运用受托财产罪中“金融机构”的范畴无明确规定的情况下，应梳理金融法律法规中“金融机构”的定义，但现行各金融法律法规对于私募基金是否属于“金融机构”，莫衷一是。
实务中，个别人民法院将《金融机构管理规定》第三条作为认定金融机构的依据。具体而言，认为私募基金属于该条规定中的“投资基金管理公司”，进而认为私募基金系金融机构。但该规定已于2010年10月26日被废止，故我们理解，再以该规定作为认定私募基金属于金融机构的依据，显属适用法律错误。
根据“一行三会”等六部委联合发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第六条的规定，私募投资基金属于该办法所称的“金融机构”。但该办法第一条和第二条明确规定，该办法的适用范围仅为“金融机构开展非居民金融账户涉税信息尽职调查工作”。易言之，该办法仅是基于涉税信息监管的需要，对“金融机构”的概念进行的扩大解释。
因此，我们理解，在立法机关和司法解释部门没有出台进一步明确规定的情况下，恐不宜将《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》中“金融机构”的概念扩大到刑法适用层面。易言之，不宜简单粗暴地仅依据该办法，把私募基金纳入为刑法意义上的“金融机构”，进而将私募基金作为背信运用受托财产罪的犯罪主体，而应持谨慎态度。
三、特别关注资管新规并结合其相关规定理解背信运用受托财产罪中“金融机构”的范畴
根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）第二条第一款的规定，资产管理业务（下称“资管业务”）包括基金资产管理机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。根据资管新规第三十条的规定，资管业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。
但需要特别注意的是，资管新规第二条第三款规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”。 值得注意的是，央行负责人答记者问中（问答四）明确：资管新规明确提出除国家另有规定外，非金融机构不得发行、销售资管产品。“国家另有规定的除外”主要指私募投资基金的发行和销售。私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，其中没有明确规定的，适用资管新规。
此外，资管新规第二十二条第三款规定：“公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人” 。根据资管新规第十条的规定，公募产品“应当符合法律法规以及金融管理部门的相关规定”，私募产品“严格遵守投资者适当性管理要求”。
由此可见，基于私募基金的注册制特征，私募基金行业不属于严格意义上的特许经营行业，且具有不同于资管业务的监管标准。同时，在资管新规的语境下，私募基金已被排除于“金融机构”的范畴之外，而属于“非金融机构”，私募基金仅在专门法律、行政法规中没有明确规定的情况下，才适用资管新规，参照资管业务进行监管。进而，仅从文意解释的角度，私募投资基金不属于资管新规语境下的“金融机构”。
四、私募基金能否作为违法运用资金罪的犯罪主体
根据刑法第一百八十五条之一第二款[3]的规定，社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，构成违法运用资金罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照背信运用受托财产罪的规定进行处罚。据此，我们不妨在本文问题的基础上进一步延伸，分析私募基金是否属于前述规定中的“证券投资基金管理公司”，进而私募基金可以作为“违法运用资金罪”的犯罪主体。
《证券投资基金法》中并未明确提出“证券投资基金公司”的概念，但根据该法第二条的规定，证券投资基金分为“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”，故我们姑且可以将私募基金纳入 “证券投资基金公司”的范畴。另需要注意的是，《证券投资基金管理公司管理办法》明确提出了“证券投资基金管理公司”的概念。根据该办法第二条的规定，该办法所称的证券投资基金管理公司是指经中国证监会批准，在中国境内设立，从事证券投资基金管理业务和中国证监会许可的其他业务的企业法人。因此，根据该办法的相关规定，“证券投资基金管理公司”仅指公募基金，而不包括私募基金。
在前述两个规定对“证券投资基金管理公司”的定义不一致的情况下，分析私募基金能否受到“违法运用资金罪”的规制，核心还是要回到该罪名的构成要件上来。根据刑法第一百八十五条之一第二款的规定，该罪名的客观行为系“违反国家规定运用资金”，进而我们需要梳理私募基金在运用资金的过程中是否存在“国家规定”的义务来源。
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的相关规定，刑法中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对被告人的行为是否违反“国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
在资管新规、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等证监会和/或有关部委发布的规范性文件中，的确对私募基金的投资运作进行了规制，但该等规范性文件的效力层级显然未达到、也不属于刑法中“国家规定”的范畴。
据此，我们理解，在刑法意义上的“国家规定”尚无关于私募基金投资运作之具体规定的情况下，私募基金恐难以成为违法运用资金罪的犯罪主体。
五、总结与建议
基于上述分析，我们理解，根据罪刑法定原则，基于刑法的谦抑性，并严格按照文义解释，司法实务中办案机关很难支持私募基金属于背信运用受托财产罪中“金融机构”，在此情况下，私募基金不符合背信运用受托财产罪的犯罪主体要件，以该罪名及其相关罪名对私募基金予以刑罚规制缺乏法律依据。
考虑到背信运用受托财产罪的立法和司法现状，我们建议：如确有私募基金擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的情况发生，可以从操纵证券市场罪等罪名的角度寻求救济，对此，我们将结合客户需求，依据具体案情，进行具体分析，并提供建设性的解决方案。
此外，我们理解，尽管私募基金成立背信运用受托财产罪、擅自设立金融机构罪和/或违法运用资金罪等犯罪存在一定的难度，但根据刑法和相关金融法律法规的规定，可以将公募基金认定为刑法意义上的“金融机构”，进而在公募基金实施类似行为的情况下，受害人据此请求办案机关追究公募基金的相关刑事责任具有一定的可行性。
另外，我们注意到，随着私募“暴雷”等事件引发的后P2P时代新金融行业犯罪潮成为金融领域热点话题，有司法机关工作人员呼吁，将私募基金等依据现行刑法相关规定不能认定为金融机构的单位，通过立法解释纳入刑法规制范畴[4]。对此，我们理解，不排除后续将出台立法解释和司法解释，和/或不排除出台刑法意义上的“国家规定”，将私募基金纳入背信运用受托财产罪、擅自设立金融机构罪和/或违法运用资金罪等犯罪的犯罪主体。同时，不排除个别地区的法院在涉私募基金类金融犯罪案件高发的背景下，主动运用自由裁量权，在个案中认定私募基金可以成立前述犯罪。或也不排除个别高级人民法院先行先试，出台地方性司法文件，将私募基金纳入前述罪名语境下的“金融机构”范畴。对于前述立法和司法领域可能发生的变化，我们将及时予以关注，并向有需求的客户提供专业的法律意见。
[1] 《刑法》第一百八十五条之一第一款：【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
[2] 《刑法》第一百七十四条第一款：【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
[3] 《刑法》第一百八十五条之一第二款：【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[4] 《私募基金管理机构的刑法规制——以背信运用受托财产罪为视角》，朱亮（上海市杨浦区人民检察院检察官），《上海法学研究》集刊（2019年第14卷 总第14卷）——杨浦检察院论文集，2019年11月1日。