作者：冯晓鹏 王溢美 金杜律师事务所
《2019中国互联网广告发展报告》显示，2019年来自电商平台的广告占总量的35.9%。当直播与电商强强联合，直播电商将可能成为未来广告市场监管的重点对象。上篇我们已就直播电商的互联网直播服务责任及电商经营责任做了梳理，下篇我们将主要围绕直播电商的广告主体责任进行合规分析。
直播=广告？
直播受《广告法》监管吗？根据《广告法》第二条[1]规定，所有直接或间接介绍商品的媒介和形式都可能属于广告范围。因此，理论上，无论该产品是境内商品还是境外商品，其通过境内设立的电商或跨境电商网页图文、商品包装等形式进行宣传介绍的，均属于《广告法》调整范围。直播广告也受《广告法》监管。
哪些主体的直播内容属于直播广告？依据《广告法》第三十条、第三十二条、《互联网广告管理暂行办法》第二条[2]规定，互联网广告具有商业性，广告主应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者并依法订立书面合同。直播平台中的主播出于销售商品目的的推荐宣传，具有商业性，属于直播广告。
谁承担直播电商广告责任？
1、直播电商平台内的电商经营者
依据《互联网广告管理暂行办法》第十条[3]规定，直播平台内的电商经营者作为互联网广告主，其发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效；并且其对直播过程中对商品的宣传内容和宣传形式真实性、合法性负责。根据《广告法》第五章“法律责任”规定，电商经营者作为广告主，对广告违法行为承担最直接的行政责任乃至刑事责任，对发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使消费者合法权益受到损害的情形，承担民事责任。尽管目前对于直播电商广告的处罚案例较少，但电商广告虚假违法问题仍相当普遍。直播电商经营者应重点关注的广告合规风险包括：
（1）不得出现禁止类用语和表达：
一般商品广告通用禁止规定：《广告法》第九条列举11项禁止性规定，在电商广告领域集中体现为：侵犯国家及公共利益；使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等极端评价用语；以及淫秽、色情等违背社会良好风尚。违法者最低将可能被处以二十万元以上一百万元以下的罚款。例如上海市市场监督管理局公布的某知名连锁药店在直播活动介绍某处方药的同时讨论低俗性内容。
特殊商品广告特别禁止规定：《广告法》第十七条、第十八条强调保健食品不得涉及疾病预防、治疗功能，不得与其他药品、保健品比较，不得断言或保证功效健全性，违法者将可能被处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款。例如某澳大利亚品牌保健品在跨境电商平台上宣传“抗癌抗过敏”[4]。同样，《广告法》第二十条强调婴儿乳制品、饮料和其他食品的广告不得声称全部或部分替代母乳，违法者最低将可能被处以二十万元以上一百万元以下的罚款。例如某英国品牌奶粉，在第三方平台的商品详情页中描述“它可以和母乳结合，也可以作为缺乏母乳宝宝的单独喂养”[5]
（2）不得虚假宣传、误导消费者：
《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。电商领域中的虚假广告多集中于《广告法》第二十八条第二款第二项[6]，即广告中商品信息与实际情况不符，对消费者购买行为有实质性影响。违法者将可能被处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款。例如，宣传“压花”的纸巾实际上并没有压花，宣传“抗菌”的毛巾无法证明抗菌。
（3）特殊商品广告应事前经审查机关批准：
《广告法》第四十六条规定，涉及药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品的广告，未经广告审查机关（市场监督管理部门、药品监督管理部门）审查，电商经营者不得自行或委托发布。依据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第21号），直播广告内容仅限于广告审查机关批准确认的范围。同时，电商经营者需注意：《互联网广告管理暂行办法》第五条、《广告法》第五十七条规定，禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告，违反规定的广告主最低将可能被处二十万元以上一百万元以下的罚款。电商直播内容应避免宣传处方药等现行法规禁止通过互联网广告宣传的商品。
2、直播电商平台内的主播
当主播作为电商经营者聘用的劳动者时，例如在百货商场直播中销售商品的“柜姐”，主播个人无需直接承担广告主体的行政责任，而由其用工单位承担。
当主播作为广告合作的专业直播人员时，例如“一哥”、“一姐”，其运用自己的专业能力和个人影响力直播发布商品宣传，主播将可能被认定为《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》中的广告经营者、互联网广告发布者，承担以下主体责任：
（1）广告审查责任：依据《互联网广告管理暂行办法》第十二条[7]、《广告法》第六十一条，互联网广告发布者、广告经营者应当审核查验并登记广告主的主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新；应当配备熟悉广告法规的广告审查人员或设立专门机构审核广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得直播。违反规定的，将可能被处以五万元以下的罚款。
（2）消费者保障责任：互联网广告发布者发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使其合法权益受到损害的，若互联网广告发布者不能提供电商经营者的身份信息，消费者可以要求其先行赔偿；互联网广告发布者明知或应知虚假广告仍然直播发布，以及直播关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，互联网广告发布者应当与电商经营者承担连带责任。
（3）诚信经营责任：互联网广告发布者、广告经营者应当公布其收费标准和收费办法；对直播广告的点击率、收看率等资料的真实性负责；不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
3、直播电商平台
本文讨论的“直播电商平台”，仅限为平台内交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，不参与实际广告经营和商品经营的主体，此类主体依据《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，属于互联网信息服务提供者。
根据《广告法》第四十五条、第六十四条、《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动、仅提供信息服务的直播电商平台对其明知或者应知的利用平台直播违法广告的，应当予以制止，不予制止的，由市场监督管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。因此，对于平台内经营者制作发布的广告，电商平台也应建立广告审核制度并对违法广告及时采取制止措施。
此外，因为《互联网直播服务管理规定》要求互联网直播服务提供者对直播内容进行分级审核、对直播互动进行实时监管，当电商引入直播新形式，当直播寻求电商新发展，平台对于直播广告的内容审核义务将被进一步强化。
直播电商如何增强避免广告“雷区”的能力？
广告宣传的合规与消费者权益保护息息相关。尽管目前市场监管部门因直播广告的瞬时性、证据难固定性等执法技术阻碍尚未形成有效执法模式，但随着直播电商模式逐渐成熟稳定，网络监管势必也将进行执法方式方法的强化。《国家市场监管总局广告监管司2020年工作要点》中也强调要“进一步创新广告监管理念、监管机制、监管方式”。面对“云监管”，直播电商更不能存有侥幸心理，应积极进行合规转型。
经过部分电商广告行政处罚案例整理，我们将结合前期监管重点为直播电商提供以下“雷区”提示：
- 直播电商经营者应及时公示商品对应的经营资质并定期更新，为直播提供基础宣传资料时应做好内部真实性、合法性审核，并对监管敏感的特殊商品广告用语做必要的解释和提醒。同时，对于法规规制界限模糊的商品及宣传用语，鉴于行政执法本身的灵活性和地域差别，建议直播电商经营者考虑事先与当地执法部门沟通，确认合规方式后再决定是否发布。
- 直播电商平台及作为广告发布者的主播应对直播广告内容进行分类审核管理：对须经广告审查机关进行审查的特殊商品的直播广告，进行行政许可审核；对保健食品和生鲜产品等直播广告，加强实时监管，禁止医疗用语或同类混淆用语的使用；对于机械、电子、电器等涉及专利权的商品广告，注意审核专利号和专利种类。专设管理人员，加强经营执照、行政许可的事前核验制度。
- 主播通过“观看直播享优惠券／赠品”等方式吸引消费者观看的，应当在直播中明确解释所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式，避免因解释不清而导致消费纠纷。
- 为避免主播在直播中出现“最xx”、“国家级”、“第一”、“首个”等常见虚假宣传用词，建议直播电商平台对入驻主播进行统一的开播前培训或提示，直播平台自建电商的，建议考虑将直播严格按照经营性与非经营性进行分模块管理，区分监管，防止混同。
- 直播电商经营者及主播涉及跨境电商商品直播的，应在翻译中文标签或说明时严格遵守《广告法》要求，并在直播宣传过程中向消费者说明国别标准差异的情况，以避免误导消费者。例如在直播中特别阐明某日本产品“除菌99.9%”的标准与我国标准差异；此外，鉴于境外可能存在有损中国重大国家利益和公共利益的商品，例如日用品上标“Made in Taiwan”、品牌文化衫上将香港特别行政区与主权国家并列印制等，应加强审核敏感度，坚决拒绝直播此类商品并举报至广告行政监管部门。
结语
“万物皆可云，人人做主播”，如何在直播间里激发消费者购买欲、缔造销售神话固然是直播电商们关心的问题，但与此同时，直播电商更应关注如何合法合规地进行广告宣传、以避免直播购物热潮后的消费纠纷和行政执法。2020年，希望直播电商也能对广告监管合规要求“点关注、不迷路”。
[1] 《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用该法
[2] 《互联网广告管理暂行办法》第二条：“互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”
[3] 《互联网广告管理暂行办法》第十条：“互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。”
[4] 上海市工商行政管理局2018年第1号虚假违法广告公告http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw55198.html?date=2018-03-01
[5] 上海市行政管理局机场分局查处跨境电商平台违法广告案件http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2315/nw18454/u21aw1147680.html
[6] 《广告法》第二十八条第二款第二项，广告中商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉、有关允诺等信息与实际情况不符，对消费者购买行为有实质性影响。
[7] 《互联网广告管理暂行办法》第十二条：互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
《广告法》第六十一条：违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。