作者：宁宣凤 柴志峰 王叶 吴怡芳 合规业务部 金杜律师事务所
提到交易中涉及的反垄断合规问题，企业通常会重点关注交易所涉及的经营者集中申报，即考虑交易是否构成经营者集中并触发申报、如何就申报审查安排交易进度和时间表、如何尽快取得申报审批等问题。但是，交易中需要谨慎评估的反垄断法律风险并不局限于经营者集中申报，其他类型的反垄断相关问题也不容小觑。我们将在本文以情境模拟的方式探讨交易中容易被忽略的反垄断法律风险，以期能够引起相关企业的重视。
交易中的敏感信息交换，企业应该怎么做？
| 甲公司和乙公司均生产和销售A产品。现甲公司拟收购乙公司，双方已就该交易达成了初步意向。近期，乙公司的法务人员收到了来自甲公司新一轮的尽职调查问题清单，要求乙公司提供各规格/包装的A产品当前的销售单价、年产量、年销售量、客户以及供应商明细清单等信息。乙公司的法务人员立即向外部律师咨询，向甲公司提供上述信息是否会存在反垄断法律风险。 |
在交易协商、谈判和推进等环节中，交易方通常会持续地进行大量的信息披露和共享以评估交易的可行性，这也为交易方之间进行敏感信息的交换提供了便利和机会。如果交易方之间存在竞争关系，交易过程中对敏感信息的交换可能会促成交易方之间横向垄断协议的达成，因而存在一定的反垄断法律风险。
虽然《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）并未就竞争者之间的信息交换问题进行明文规制，但《反垄断法》明确禁止了竞争者之间达成垄断协议。垄断协议不仅包括排除、限制竞争的协议或决定，也包括其他协同行为。根据国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议暂行规定》，具有竞争关系的经营者进行过意思联络或信息交流，且市场行为具有一致性的情况下，可能构成《反垄断法》所禁止的“其他协同行为”[1]。同时，企业需注意的是，关联企业交易之中的信息交换同样存在上述风险。虽然我国目前对于关联企业之间的信息交换和垄断协议并无明确的法律规定，但相关执法案例表明，关联企业之间如无直接/间接的控制关系或被控制关系，且各自的生产经营具有独立性的，就仍然属于具有竞争关系的经营者，因而这些关联企业之间通过信息交换所达成的协同行为也可能成为执法机关的调查对象，甚至面临相关处罚[2]。
此外，在交易过程中进行信息交换还存在被认定为“抢跑”的可能性。虽然我国目前尚无相关执法案例，但根据欧盟的执法实践，在反垄断审批通过之前进行竞争性敏感信息交换可能会被认定为实质性抢跑（substantial gun jumping），欧盟委员会已在相关案例中对该等行为进行了调查[3]。由于我国反垄断立法和执法在一定程度上借鉴了欧盟竞争法相关经验，企业还是应警惕交易中信息交换可能引发的“抢跑”风险。
《反垄断法》并未明确规定竞争性敏感信息的范围，但国家发展和改革委员会2017年发布的《行业协会价格行为指南》中明确了交换价格信息的反垄断法律风险。该指南指出，“相比发布历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息，发布现行的或者将来的价格信息，发布某一经营者、某一产品的价格信息，发布经营者难以收集的价格信息，导致行业内经营者达成价格垄断协议的法律风险更大”。此外，欧盟法下对于敏感信息的规定也具有相当程度的参考价值。欧盟委员会发布的《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》（“横向指南”）对于敏感信息采用了“策略性信息”的概念，并划定了较为明确的范围。“策略性信息”包括与价格（例如实际价格、折扣、涨降幅度、回扣）、数量、客户清单、生产成本、营业收入、销售额、产能、品质、营销策划、风险、投资、技术、研发计划及成果等相关的信息[4]。其中，未来价格信息和未来数量信息是最具策略性的，竞争者之间对于该等信息的交换会被直接推定违反欧盟竞争法，而其他信息交换则需进一步结合经营者所在市场的特点以及所交换信息本身的性质等具体评估违法风险。因此，结合我国相关法律法规、执法案例以及欧盟立法，交易方在交易过程中应该尽量避免和控制对于具体的价格、数量、成本、客户、商业计划等竞争性敏感信息的交换，从而降低信息交换所带来的反垄断法律风险。
然而，如果上述敏感信息交换确实无法避免，建议交易方对于交易中的信息交换制定明确的计划，确定信息类别、范围以及信息接收方。在反垄断合规实践中，交易方通常会设立清洁团队以限制敏感信息接触人员和范围，并对于需要向非清洁团队成员分享的含有敏感信息的文件进行脱敏。同时，交易方内部也应建立防火墙机制，交易中涉及的竞争性敏感信息不得传导至与交易无关的业务部门或业务人员，以避免该信息影响交易方独立做出商业行动、计划、策略和/或方案等。
交易中的商业安排，企业应该怎么规划？
一项交易中，交易方可能会围绕主交易就一些附属的商业安排进行协商和谈判，这些商业安排在特定情境下可能存在反垄断法律风险。就常见的商业安排，我们列举如下：
- 联合采购
| 甲公司和乙公司均生产B产品。为了更便捷地获取B产品的重要原材料，甲公司和乙公司拟设立合营企业，由该合营企业统一负责原材料采购，与供应商议定采购价格。甲公司和乙公司认为，这样的商业安排有利于降低B产品的成本，从而能够获得更高的产品利润。 |
联合采购是多个企业基于相同的采购需求从而形成采购联盟的一种采购模式，旨在降低企业的采购成本并提高规模经济效益。作为竞争对手的企业可能会达成联合采购的安排，或通过共同设立合营企业的形式进行联合采购。
联合采购本身并不违法，但作为竞争对手的企业如果意图通过联合采购的手段掩盖企业之间的合谋安排，则可能会受到《反垄断法》的规制。例如，在联合采购中达成采购价格的一致，可能涉嫌构成《反垄断法》下“固定采购价格”的横向垄断协议。或者，当联合采购产品的成本占产成品成本的比例较高时，竞争对手可能通过参考该等成本信息推算出产品的销售价格，从而对于自身经营决策做出调整，例如将自己的产品销售价格调整为与采购另一方的销售价格相一致，则很可能被推定为双方之间存在意思联络以及一致定价，涉嫌构成《反垄断法》所规制的协同行为。此外，如果采取联合采购安排的企业市场份额较高，企业还存在被反垄断执法机构认定为共同滥用市场支配地位的风险。
- 联合销售
| 市场上C产品受到消费者的青睐，甲公司、乙公司以及丙公司相继推出了各自研发的C产品，但数月以来的销售业绩均不见起色。于是，三家公司拟共同设立合营企业，负责C产品的市场推广和对外销售。一段时间后，三家公司的C产品销量均得到了显著的增长。 |
通过采取联合销售的安排，不同企业之间能够有效地整合资源、减少营销成本、促进产品进入市场、提升销售量。作为竞争对手的企业可能会达成联合销售的安排，或通过共同设立合营企业负责具体的联合销售事项。
联合销售的主要反垄断法律风险点在于：竞争对手之间是否利用该等安排固定销售价格、控制产量、划分销售客户或地域范围等。此外，在联合销售的安排之下，竞争对手之间易于就销售价格、数量等竞争性敏感信息进行沟通。因此，企业拟采取联合销售安排时，需考虑该等安排如何具体实施，是否会产生排除、限制竞争的影响，并就相关信息交换制定较为明确的规划和机制。
- 不竞争条款
| 甲公司和乙公司决定成立一个合营企业，合营双方拟将各自的部分业务转移至该合营企业之中。同时，在该合营企业章程中，制定了下列规定：“除非经合营双方书面批准，合营双方及其关联公司在中国均不能从事与合营公司相似的业务。” |
不竞争条款是合营企业合同中经常出现的条款，而目前的《反垄断法》框架下尚无关于审查合营企业“不竞争条款”的明文规定。基于我们的经验，如果不竞争条款属于合营企业设立运营所必需的，且该条款仅限于对合理的产品、地域和时间范围进行的限制，则通常不会被认定为具有排除、限制竞争的效果。
最为常见的不竞争条款是要求母公司在特定的范围内不得与子公司进行竞争。这是由于在合营企业设立之时，母公司通常会将一部分业务转移至该合营企业，从而确保合营企业能够长期存续且能够具有一定的竞争能力。因此，母公司在销售安排上做出一定的退让具有合理性，该等不竞争条款通常能够被执法机构所认可。然而，如果不竞争条款约定合营方母公司之间不得竞争，或者限制母公司、合营企业与第三方之间的竞争，该等不竞争条款则超出了一定的合理范围，可能被认定为构成《反垄断法》所规制的排除、限制竞争行为。
- 独家安排
| 乙公司为甲公司的全资子公司，负责甲公司旗下D产品在中国的销售。基于商业安排，甲公司拟将乙公司全部股权转让于丙公司，但股权转让协议中规定，“交易后，乙公司将作为甲公司的独家经销商，继续全权负责甲公司D产品在中国的销售，且承诺不得从事相关竞争产品的销售。” |
独家安排的常见形式主要包括：（1）独家采购/供应，例如供应商要求购买商仅从供应商处采购特定产品，或设定最低采购目标以致使购买商从该供应商处购买的产品占到其所需的全部或绝大部分，或购买商要求供应商仅向其销售商品等；（2）独家经销，例如供应商要求经销商承诺只经销该商家产品，不得经销其他商家的同类竞争产品，或限制经销商经销商品的销售对象和销售区域等。值得注意的是，尽管具有控制关系的关联企业之间（例如母公司与其全资子公司之间）进行相关独家安排，受到《反垄断法》规制的可能性较低，但当交易导致关联企业之间的股权关系发生变化，乃至各自成为独立的经营者后，若要继续采取相关独家安排行为，则应该充分考虑到相关反垄断法律风险。
独家安排并非本身违法，但如果相关经营者具有市场支配地位，该等行为则可能涉嫌构成滥用市场支配地位的行为，例如《反垄断法》第十七条第一款第（四）项下的限定交易，或第（五）项下的在交易时附加其他不合理的交易条件等。
此外，从纵向垄断协议角度，独家安排也可能构成《反垄断法》第十四条第（三）项下“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。然而，目前反垄断执法机构尚未就纵向非价格垄断协议单独进行处罚。但是，如交易方之间存在经销关系，且交易一方对于另一方实施转售价格管控行为的，独家安排还可能会被认定为是强化该纵向价格垄断协议的方式或手段，从而导致反垄断执法机构提升对于纵向价格垄断行为的处罚力度。
因此，交易方在做出独家安排行为时，不仅应考察相关市场的市场份额，审慎评估是否可能构成滥用市场支配地位的行为，同时也应该充分考虑相关安排是否会涉及纵向垄断协议中的违法行为。
- 知识产权许可
| 甲公司拟收购乙公司的股权。在交易协议中，甲公司和乙公司约定，甲公司在交易后将其某核心专利技术许可给乙公司，但是乙公司利用该技术生产的产品不得在特定地域范围内与甲公司进行竞争。 |
交易中也经常会涉及知识产权许可的安排。虽然知识产权许可具有一定的特殊性，但如果经营者违反《反垄断法》行使知识产权而构成垄断协议或滥用市场支配地位等行为，依然将受到《反垄断法》的规制[5]。国务院反垄断委员会2017年发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中列举了可能涉及反垄断风险的知识产权行为，例如联合研发、交叉许可、独占性回授、限定利用知识产权提供商品的销售渠道、销售范围或者销售对象等可能涉及垄断协议的行为，以及以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权等可能涉及滥用市场支配地位行为[6]。上述行为若对相关市场的竞争产生了排除、限制影响，适用《反垄断法》相关规定。虽然该指南尚未正式出台，但仍然具有一定的参考价值。如果交易涉及知识产权许可的安排，建议交易方就此结合《反垄断法》等相关法律法规，综合个案情况进行反垄断法律风险评估。
结语
欧洲和美国的企业在进行交易时往往采取合规先行的策略，从反垄断法和竞争法角度，交易方不仅会考虑交易是否需要在交易方所在国及全球其他司法辖区申报，还会在交易初期即考虑交易中拟进行的各项商业安排是否符合交易方所在国及全球其他司法辖区的反垄断合规要求。相比之下，目前国内大多数企业在反垄断申报意识上有所提升，但是，在交易的反垄断合规意识方面尚有所欠缺，对于交易中的一些商业安排是否可能涉嫌违反《反垄断法》相关规定，未在交易初期进行评估和分析，可能会给交易带来一些潜在的合规风险。当然，随着企业合规意识的不断提升，越来越多的企业在进行交易，尤其是进行跨境交易时，能够更多地关注和重视反垄断法合规问题，并及时采取相应的合规举措，以尽量避免涉嫌违反《反垄断法》的风险。
[1] 具体请参见国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第6条。
[2] 具体请参见国家市场监督管理总局公布的国市监价监处罚〔2018〕5号和6号处罚决定书。
[3] 具体请参见欧盟委员会案例COMP/M.4734, INEOS/Kerling和M.7993 – ALTICE / PT PORTUGAL等。
[4] 具体请参见《横向指南》第86段。
[5] 具体请参见《反垄断法》第五十五条以及《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第二条和第三条。
[6] 具体请参见《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第二章至第五章。