作者：宁宣凤（合规业务部） 柴志峰（合规业务部） 吴怡芳 阮思莹 金杜律师事务所

感谢实习生张贤对本文做出的贡献。

前言

随着新冠肺炎疫情在全球蔓延，各国对相关药品的需求不断增加，原料药的供应短缺问题也再一次受到国际社会的空前关注。原料药垄断一直是我国反垄断执法机构重点关注的对象。截至目前，在反垄断执法机构查处二十余起药品行业案件中，近一半涉及原料药。原料药经营者之间的关系以及行为多样复杂，导致反垄断执法机构就不同原料药垄断行为的处罚认定思路也存在一定差异。葡萄糖酸钙案、异烟肼原料药案以及艾司唑仑案就是三起较为典型的执法案例。在这三起案件中，虽然涉案当事方的行为均造成了原料药价格上涨的后果，但反垄断执法机构对于处罚主体以及违法行为的认定却各不相同。我们将以此文对比分析上述三个案件，以期为相关原料药企业的反垄断合规提供指引。

案件回顾

葡萄糖酸钙案

山东康惠医药有限公司（“康惠公司”）、潍坊普云惠医药有限公司（“普云惠公司”）、潍坊太阳神医药有限公司（“太阳神公司”）在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场具有市场支配地位。在控制该市场后，这些企业以不公平的高价对外销售注射用葡萄糖酸钙原料药，并实施了要求回购制剂生产企业生产出的制剂成品（即葡萄糖酸钙注射液）、要求制剂生产企业作为其代工厂并按其指令销售制剂成品等不合理交易条件。上述行为排除、限制了市场竞争，损害了葡萄糖酸钙注射液生产企业和患者利益。

2020年4月14日，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）就该案发布行政处罚决定书，认定康惠公司、普云惠公司、太阳神公司的行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第（一）项、第（五）项规定，构成以不公平的高价销售商品，以及没有正当理由，附加不合理交易条件的滥用市场支配地位行为，共计处以3.255亿元人民币的罚款。[1]

本案中的涉案当事方包括三家从事注射用葡萄糖酸钙原料药经销业务的企业，即康惠公司、普云惠公司和太阳神公司，市场监管总局将他们视作一个共同主体认定市场支配地位。

尽管这三家企业的工商注册独立，股权上没有关联关系，股东及董事、监事、高管也无亲属关系，即不存在法律上的控制关系，但市场监管总局根据三家企业之间存在人员交叉任职、财务联系紧密、经营决策不独立等现象，认为康惠公司在事实上对普云惠公司和太阳神公司进行了控制，且三家企业“具有统一、协调的经营意志”，在实施垄断行为时 “关系紧密，并不相互独立”，应被视为一个共同主体来认定市场支配地位。

异烟肼原料药案

       浙江新赛科药业有限公司（“新赛科公司”）和天津汉德威药业有限公司（“汉德威公司”）在中国异烟肼原料药市场具有市场支配地位。2017年，两家公司的异烟肼原料药在成本和下游制剂企业需求量基本稳定的情况下，价格上涨明显超过正常幅度。同时，为了提高销售价格，两家公司分别与隆舜和公司签订独家包销协议，仅向隆舜和公司及其指定方出售异烟肼原料药，拒绝向其他异烟肼制剂生产企业出售异烟肼原料药。上述行为破坏了异烟肼原料药市场的竞争秩序，损害了消费者的合法权益。

2017年7月28日，国家发展与改革委员会（“国家发改委”）就该案发布行政处罚决定书，分别认定新赛科公司和汉德威公司违反了《反垄断法》第十七条第（一）项、第（三）项规定，构成以不公平的高价销售商品，以及没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的滥用市场支配地位行为，并分别对两家公司处以罚款289516元、154400元。[2]

本案中的涉案当事方包括两家公司，即新赛科公司和汉德威公司。国家发改委基于这两家公司在中国异烟肼原料药市场的合计市场份额超过三分之二（且各自的市场份额均未低于十分之一），同时考虑了下游企业的依赖程度、相关市场进入难度等基本因素，认定两家公司具有共同市场支配地位。

值得注意的是，国家发改委在认定新赛科公司和汉德威公司具有共同市场支配地位时，还提及两家公司在同一时期，均出于提高销售价格的目的，与隆舜和公司签订独家包销协议，仅向隆舜和公司及其指定方出售异烟肼原料药，拒绝其他需求方的购买要求。该行为是经营者行为一致性的体现，成为反垄断执法机构认定经营者具有共同市场支配地位的考虑之一。

艾司唑仑案

华中药业股份有限公司（“华中药业”）、山东信宜制造有限公司（“山东信宜”）与常州四制药有限公司（“常州四药”）均为艾司唑仑原料药和片剂的生产及供应商。华中药业、山东信谊和常州四药于2014年9月至10月间在河南郑州举行会议，协商艾司唑仑原料药对外停止供货与片剂涨价的有关安排。此后三家企业陆续停止对外正常供应原料药，大部分片剂生产企业由于缺少原料药而被迫停产。同时，三家企业各自销售的艾司唑仑片价格也出现大幅上涨，且涨价时机高度一致。上述行为对艾司唑仑片剂市场具有明显的排除、限制竞争效果。

2016年7月22日，国家发改委就该案发布行政处罚决定书，认定华中药业、山东信谊和常州四药的行为违反了《反垄断法》第十三条第一款第（一）项、第（五）项规定，即禁止具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”的垄断协议和“联合抵制交易”的垄断协议，并对上述三家公司达成并实施垄断协议的行为处罚合计260万余人民币。[3]

本案中，艾司唑仑原料药市场是典型的寡头垄断市场，其中活跃的生产企业仅包括华中药业、山东信谊和常州四药这三个涉案当事方。国家发改委认定，这三家企业就艾司唑仑原料药和片剂的供应与销售进行一致安排，达成了横向垄断协议。在认定过程中，国家发改委主要考察了以下因素：其一，意思联络，该三家企业通过会议、电话、短信等方式沟通联络了调价信息等内容；其二，行为一致性，该三家企业同时拒绝对外供货，并且相继上调艾司唑仑片价格且调价幅度基本一致。

其中，就常州四药的违法行为认定而言，虽然常州四药在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者，但综合分析相关市场结构、常州四药参与会议的事实以及后续市场行为的高度一致性等因素后，国家发改委认定常州四药通过协同行为达成了横向垄断协议。

 案件要点对比

案件要素 葡萄糖酸钙案 异烟肼原料药案 艾司唑仑案
涉案当事方数量

三个

 

 两个 三个
涉案当事方之间是否存在控制关系 存在事实控制关系 不存在控制关系 不存在控制关系
涉案行为主体认定 将三个涉案当事方视为一个共同主体认定具有市场支配地位 认定两个涉案当事方共同滥用市场支配地位 三个涉案当事方分别单独认定违法行为
涉案产品市场 注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场 异烟肼原料药市场 艾司唑仑原料药市场及片剂市场
市场竞争状况 全国获得葡萄糖酸钙原料药批准文号和GMP证书的企业共有三家，三家企业均实际生产 全国获得异烟肼原料药GMP认证的企业共有九家，实际开展生产的企业仅三家，包括两家涉案企业 全国获得艾司唑仑原料药生产批文的企业只有四家，实际在产的仅涉案三家企业
违法行为认定 滥用市场支配地位：以不公平的高价销售商品、附加不合理交易条件 （共同）滥用市场支配地位：以不公平的高价销售商品、拒绝交易 横向垄断协议（通过协同行为）：固定或者变更商品价格、联合抵制交易
违法行为认定时是否考虑存在意思联络或信息交流 未提及 未提及 考虑
配合调查程度 暴力阻碍调查 积极整改 未提及
处罚比例 7%-10% 2%-3% 2.5%-7%

 反垄断风险提示

对比分析葡萄糖酸钙案、异烟肼原料药案以及艾司唑仑案，执法机关主要通过考察涉案当事方之间是否存在事实上的控制关系、是否存在以及存在多大程度的意思联络或信息交流等，分析认定涉案当事方之间具有一致性的行为是否构成横向垄断协议还是作为一个共同主体实施了滥用市场支配地位的行为，抑或是构成共同滥用市场支配地位。最终，在三起案件中，不同行为下行为主体的认定方式与适用法律等方面也存在一定的差异。

因此，在原料药市场等集中程度较高的市场中，经营者需谨慎对待与其他经营者/竞争者之间的关系，特别要审慎处理敏感信息交换问题，避免与竞争对手讨论价格、产量等方面的竞争性敏感信息。同时，经营者需结合市场结构、竞争状况妥善合理地做出经营决策，特别是具有一定市场力量的经营者更需谨慎做出与其他经营者相类似的涨价、减少供货量等经营决策，以避免在特殊市场格局下的反垄断风险。

 

[1] 具体请参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处〔2020〕8号）。

[2] 具体请参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书（[2017] 1号及2号）。

[3] 具体请参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书（[2016] 5号和6号）。