作者:郑银莹 李佳 孟继儒 公司业务部 金杜律师事务所

在中国的消费维权领域,特别是食品销售领域,“职业打假人”这个词早已不陌生。由于成本较小,取证相对容易,职业打假人主要以大型超市、卖场或者电商平台为目标,大批量购买产品标签、说明书、保质期等涉嫌不合格的食品后进行索赔,造成食品经营者(以下简称“经营者”)需要经常应对职业打假人提起的索赔甚至诉讼。

实务中,职业打假人的获利手段主要有两种,一是通过向行政机关举报的方式获取奖励金,二是向经营者索赔获取民事赔偿。本文将结合我国关于牟利性打假的最新法律规定和司法实务动向,对这两种手段进行分析,为经营者的应对提供建议。

一、食品领域中的惩罚性赔偿制度

1. 惩罚性赔偿的相关法律规定

职业打假人的牟利性打假,源于《食品安全法》中的惩罚性赔偿相关规定。在《消费者权益保护法》第55条规定了“退一赔三”的惩罚性赔偿制度的基础上,《食品安全法》第148条第2款规定了更为严厉的“退一赔十”制度,即“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”因此,一旦经营者经营的食品不符合食品安全标准,则很可能需要按照法律规定向消费者支付惩罚性赔偿。

而在司法解释层面,2014年3月15日实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2013〕28号)中明确,购买者明知食品存在质量问题而仍然购买的,不能成为生产者、经营者的抗辩理由。最高法在该司法解释的新闻发布会上进一步指出,“‘知假买假’不影响主张消费者权利。”

2. 近年行政和司法机关对职业打假的倾向性转变

关于职业打假人是否属于消费者,现行《消费者权益保护法》并没有明确规定。2016年11月发布的《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第2条规定:“但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例。”

就此问题,2019年9月6日国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》当中明确规定“依法规范牟利性‘打假’和索赔行为。”并且,国家市场监管总局在2019年8月底对全国人大代表建议的答复中也明确指出,职业索赔已背离《消费者权益保护法》等法律规定民事惩罚性赔偿制度的立法本意,将配合司法部尽快出台《消费者权益保护法实施条例》,对广告宣传、标签标识、说明书等存在不影响商品或者服务质量且不会对消费者造成误导的瑕疵不属于欺诈行为进行细化规定。2020年3月17日公布的国家市场监管总局2020年立法工作计划中,也将《消费者权益保护法实施条例》列为继续积极配合立法机关推进的立法项目。

此外,2017年5月,最高法院办公厅对原国家工商管理总局作出的《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函〔2017〕181号。以下简称“181号意见”)中也提出,“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况,(中略)适时借助司法解释、指导性案例等形式,逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”

二、经营者如何应对职业打假人向行政机关的投诉举报

实务中,向行政机关投诉举报是职业打假人经常采取的措施。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》(2019年11月30日发布,2020年1月1日起实施),“投诉”是消费者与经营者之间发生争议,请求市场监管部门解决争议的行为,目的在于“解决争议”;而“举报”是向市场监管部门提供违法线索的行为,主体不限于消费者,目的在于“提供线索”。通过投诉举报,职业打假人主要希望实现两个目的:一是以此作为手段与经营者和解,以快速拿到赔偿款;二是通过行政机关的调查、处罚结果,为下一步的民事诉讼做准备,行政机关出具的处罚决定书,往往是职业打假人提起民事诉讼的证据之一。

1. 行政机关的举报奖励制度

行政机关的举报奖励制度是吸引职业打假人参与牟利性打假的原因之一。原国家食药监局和财政部于2013年1月共同发布的《食品药品违法行为举报奖励办法》当中规定,举报人的举报经查证属实并依法作出处理后,对举报人予以物质奖励,根据举报案件的货值金额、等级以及案件性质等因素,每起案件的奖励金额为100元~30万元。2017年8月修订的现行《食品药品违法行为举报奖励办法》将奖励金额提高到了200元~50万元,特别规定重大贡献原则上不少于30万元。因此,职业打假人发现食品安全领域的涉嫌违法线索后,通过向市场监管部门举报,可以获得一定金额的奖励。

2. 市场监管部门不再受理职业打假人的投诉

近年来,行政机关对于职业打假人投诉举报的态度也在发生变化。2018年5月20日,中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》,其中提出“对恶意举报非法牟利的行为,要依法严厉打击”。

就此问题,2019年11月30日发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》中将“投诉”的范围限定在“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,与经营者发生消费者权益争议”中,并且明确,“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”,市场监管部门不予受理。这一规定明确表明,市场监管部门不再受理解决职业打假人的“知假买假”争议;但职业打假人仍然可以向市场监管部门进行举报,并获取奖励金。

另一方面,实务中,市场监管部门一般依据投诉举报人的投诉举报次数(或索赔记录)、购买的产品是否符合“生活消费”等标准来判断投诉举报人是否具有“消费者”的身份,职业打假人与一般消费者之间往往难以区分。例如,职业打假人在职业打假之外,为生活消费而购买一瓶饮料饮用后,发现是超过保质期产品,在这种情况下,即便其已经有过多次投诉举报行为、索赔记录,当地市场监管部门仍有可能因其购买行为属于“生活消费”而受理其投诉,参与解决其与经营者之间的争议。

3. 面对投诉时经营者可采取的应对措施

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》,对于消费者(如上所述,其中可能包括部分职业打假人)投诉,一般采取的是自行和解(即双方通过协商达成一致)或市场监管部门调解的方式解决。调解的情况下,市场监管部门还可以委托消费者协会或其他单位代为调解。

在这一过程中,经营者可以自行或委托律师参与和解、调解,在全面分析案情的基础上,判断是否有违法行为、是否支付赔偿金和可接受的赔偿金上限,以及是否通过诉讼程序解决争议。

4. 面对举报时经营者可采取的应对措施

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》,市场监管部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。也就是说,一旦经营者所经营的食品经市场监管部门调查后发现确实不合格,则会进入处罚程序,市场监管部门可能对经营者作出没收违法所得和涉案食品、处以高额罚款[1]的处罚。

对此,参考我们之前发表的《生产经营的食品抽检不合格,企业应该怎么办?》(链接),经营者可以主张其履行了《食品安全法》所规定的进货查验等义务,有充分证据证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并如实说明其进货来源,从而主张根据《食品安全法》第136条免予处罚。但这种情况下市场监管部门仍然应当依法没收不符合食品安全标准的食品,并且如果因该产品造成人身、财产或其他损害的,经营者同样要依法承担赔偿责任。

除此之外,经营者也可以主张适用《行政处罚法》第27条主张不予处罚,或主张从轻、减轻处罚。

三、经营者如何应对职业打假人提起的民事诉讼

职业打假人购买不合格食品后,一般会先向经营者提出索赔,如果和解不成,很可能会提起民事诉讼,根据《食品安全法》主张价款十倍的赔偿金。

1. “牟利性打假”的相关司法实务

在法释〔2013〕28号司法解释发布后的一段时间内,各级、各地人民法院的裁判结果较为统一,一般都会支持牟利性打假的惩罚性赔偿请求。2014年最高法公布的指导性案例——孙某诉南京某超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案也明确表明了这一观点。

但近年来也有一些地方法院作出不同观点的判决。例如,在2018年的“海参案”[2]中,一审法院和二审法院都以购买人的消费行为超出常人认知为理由,认定购买人不符合消费者身份,未支持其主张的惩罚性赔偿。北京市三中院于2017年[3]和2020年[4]判决的与两个酒水相关的“知假买假”案件当中,因购买人有过大量“知假买假”索赔诉讼经历,并且在公证处工作人员陪同下大量购买某品牌酒水后立即进行鉴定,法院认定购买人的行为具有盈利性,不属于“消费者”,未支持其惩罚性赔偿的诉讼请求。

但在北京三中院判决的另外一个案件[5]中,虽然原告同样有过大量“知假买假”索赔诉讼经历,但由于其只购买了一袋肉松产品,基于案件事实和现有证据无法证明原告并非“消费者”,北京市三中院最终还是支持了其主张的惩罚性赔偿诉讼请求。这一案件也提示我们,职业打假人也并非不可能成为“消费者”。

如上所述,司法机关认为“知假买假”并不影响消费者主张权利,但对于“消费者”身份的认定,实务中会根据案件具体情形综合判断,有的惩罚性赔偿诉讼请求被驳回,有的则得到支持。因此,经营者仍需对其可能涉及的民事诉讼风险予以充分的重视。

2. 经营者可以采取的抗辩理由

要点① “没有主观故意或并不明知”

经营者是否承担惩罚性赔偿义务,《消费者权益保护法》规定的前提是“有欺诈行为”;而在食品领域,《食品安全法》规定的前提是 “经营明知是不符合食品安全标准的食品”。因此,经营者可以根据食品的具体情况以及所适用的食品安全标准,考虑主张没有主观故意或并不明知从而进行抗辩。

但在司法实践中,关于经营者是否明知,不同的法院可能存在不同的认定标准。例如,在进口维生素片超范围、超限量使用营养强化剂的案件中,有的法院认为,不应过分苛责和放大经营者的审查义务,因此经营者无需承担责任[6];也有法院认为,我国食品安全标准的相关规范性文件及国家标准均为公开文件,作为经营者应当明知,因此经营者应当承担责任[7]

要点② “标签、说明书不影响食品安全、不误导消费者”

《食品安全法》第148条第2款规定了豁免情形,即食品的标签、说明书在同时满足下述两个条件的情况下,经营者可以不承担惩罚性赔偿责任:一是不影响食品安全,二是不会对消费者造成误导。

需要注意的是,经营者主张免责时,需要同时满足这两个条件,否则很可能需要承担责任。例如,某案件中,涉诉商品名为“橄榄葵花籽调和油”,标签中配料仅标注为葵花籽油、特级初榨橄榄油,未标注配料含量。就此人民法院认为,标签内容没有标注配料含量违反了食品安全国家标准,且容易让消费者对各种原材料的比例造成误解,从而支持了职业打假人的诉讼请求[8]

要点③ “职业打假人并非消费者”

如上所述,经营者可以根据《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》的精神主张职业打假人并非消费者。不过,在《实施条例》通过前,不同法院在不同案件中对于“职业打假人并非消费者”的看法也有所不同。

四、营者如何应对职业打假人不正当维权

如上所述,在我国现有法律框架下,牟利性打假并不是法律禁止的行为,但并不意味着职业打假人可以为所欲为。职业打假人拿着过期食品进店调包后索要赔偿,可能构成诈骗罪;以举报为筹码索要“封口费”,可能构成敲诈勒索罪[9],实务中也可以看到一些职业打假人因构成敲诈勒索罪而被判刑的案例。例如2018年,郭某在某餐厅就餐时把老鼠放入火锅中,以向媒体公开、向相关部门举报为要挟,索要人民币500万元。案发7日后郭某就被公安机关抓获,之后法院以敲诈勒索罪判处郭某有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元。

如三人以上、纠集者相对固定,进行敲诈勒索活动的,根据最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,还有可能会构成“恶势力”从而被予以惩治。就此,2019年上海将职业打假人列为“扫黑除恶”重点对象。例如,陈某某等共4人多次在超市购物后,借口商品有问题,对商家进行敲诈勒索,2019年5月31日,人民法院认定陈某某等为“黑恶势力”,以敲诈勒索罪判处被告人一年至十个月不等的有期徒刑。

除此之外,职业打假人还有可能违反《治安管理处罚法》,被处以警告、罚款或拘留等处罚。

因此,经营者遇到职业打假人通过不正当手段“维权”、敲诈勒索的,不必慌张,可第一时间向公安机关报警,维护自身合法权益。

五、经营者的日常合规管理以及风险防范

1. 做好进货查验,提前规避风险

经营者应建立进货查验制度,全面履行进货查验义务,作好各项记录,妥善保管好采购的各项单据,以证明采购及经营的合规性。从而在面对行政机关调查时主张适用《食品安全法》第136条免予行政处罚,在面对民事诉讼时主张经营者并非“明知”。

并且,经营者在采购时,还需要严格审核商品标签、说明书和广告内容,特别要注意避免当中含有误导性内容和极限用语等。对于进口食品,还必须有中文标签。

2. 动态把握,及时应对

经营者需要及时关注所经营食品所涉及到的法规以及国标的变化,如有企业标准,注意其要符合国家标准的要求。并且,对可产生风险的食品及时进行检测,一旦发现有不符合规定、标准之处,应在第一时间停止销售;一旦遇到投诉举报,应立即采取下架措施,并对同类产品进行详细审查,避免其他职业打假人了解到信息后,出现大规模投诉举报。

3. 向生产者或供货者追偿

根据《食品安全法》第148条第1款的规定,属于生产者或供货者责任的,经营者赔偿后有权向生产者或供货者追偿,《侵权责任法》第43条第2款也有类似规定。不过根据上述规定,经营者进行追偿,需首先证明不符合食品安全标准的责任属于生产者或供货者。

除了法定追偿外,经营者还可以在与供货者在购销合同中约定,由供货者对所供应商品的标签、质量等问题负全部责任;在经营者面临消费者索赔时,相关费用由供货者承担;在经营者先行承担赔付的情况下,之后可以向供货者追偿。

对于进口商品,实务中经营者向国外生产者追偿难度较高,即便通过诉讼手段获得法院的支持,生效判决在外国的执行也是拦在经营者前面的一道门槛。如经营者与进口商之间直接签订采购合同,可依据合同向进口商追偿;在没有直接合同关系的情况下(如经营者并非从进口商处直接购进产品),经营者也可以根据《侵权责任法》对进口商提起侵权之诉。而在笔者调查到的消费者同时将经营者与进口商作为共同被告起诉的案例中,就进口商是否有义务承担相关法律责任,实务中存在判决二者共同承担连带赔偿责任、平均承担赔偿责任、以及根据合同相对性原则进口商不承担责任的三种判决结果[10]

4. 聘请法律顾问,建立合规体制

经营者可以聘请法律顾问为企业进行“合规体检”,通过早期排查风险、建立合规体制、培养专业应对团队、定期培训等方式在前期降低风险;期间遇到相关的问题,及时寻求法律顾问的专业意见;一旦发生食品安全事件后,也可以委托律师参与行政机关调查以及索赔纠纷解决,从专业角度提供意见,维护自身合法权益。

 


[1] 例如根据《食品安全法》第124条规定,违反该条规定,违法经营的食品货值金额一万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;食安法第125条规定,违反该条规定,违法经营的食品货值金额一万元以上的,并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。

[2] 《知假买假索赔偿,索赔无果纯白忙!》,载于“济南历城法院”公众号(2018年11月27日发)。

[3] (2017)京03民终13090号。

[4] (2019)京03民终6950号。

[5] (2018)京03民终6298号。

[6] (2017)沪01民终1086号。

[7] (2016)粤01民终7898号。

[8] (2017)京02民终3881号。

[9] 可参见2019年6月18日上海市市场监督管理局与扫黑除恶专项斗争领导小组办公室发布的《关于转摘上海市高级人民法院关于“职业打假人”相关答复的通知》。

[10] (2016)鲁1481民初2060号、(2017)渝01民终8314号、(2018)湘01民终243号。