作者：刘成 毕芸 公司业务部 金杜律师事务所
前言
2020年7月16日，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）批准了“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”（“明察哲刚案”）。虽然该案作为简易案件于4月20日立案，但据报道，由于上海明察哲刚管理咨询有限公司（“明察哲刚”）在相关市场的细分领域份额较高[1]，该案未能如同大多数简易案件在第一阶段完成审查，而是进入审查第二阶段，最终经过共计88天审查方获得批准，远远超出2020年第一季度简易案件的平均审查时间[2]。
事实上，自2020年4月20日该案被正式受理并公示以来，便已经引起了广泛的关注。在该案的公示信息中，特别说明了作为合营方之一的明察哲刚，基于协议安排由开曼公司Leading Smart Holdings Limited（汇智控股有限公司）最终控制。这是中国反垄断审查机关首次公开受理并无条件批准参与集中方涉及VIE架构的交易。而在此之前，根据公开信息，达到申报标准但涉及VIE架构的交易，实践中一直未能在中国的反垄断申报中获得受理和批准。
在本文中，我们对反垄断申报中VIE问题的由来和困境进行了回顾。同时，也结合该案的情况，就此后反垄断局对于VIE问题的态度可能发生的变化和仍待澄清的问题进行了讨论。
我们建议企业未来在进行涉及VIE架构的并购或其他交易前，需要重新并更为审慎地评估VIE问题对交易中反垄断申报策略，乃至整个交易的影响。
1 追本溯源，VIE架构合规问题的由来
VIE（Variable Interest Entities）架构，即可变利益实体的架构，也称“协议控制”架构，指境外公司通过其在境内设立的外商独资企业，不以直接持有股权方式，而是通过签订一系列协议安排，实现对境内运营实体在经营决策、人事决定、利润分配、股份发行以及股权激励等各个方面的实际控制，使境外公司的股东实际享有境内运营实体经营所产生的利益，以达到合并境内运营实体报表的目的。通常，典型的VIE架构如下：
实践中，VIE架构的应用可以满足境内公司境外融资需求，也可以同时规避境内对于部分领域的外商投资限制。自2000年，新浪成功在纳斯达克上市以来，VIE架构已经成为互联网、教育、传媒、广电类等存在外商投资限制领域中广泛采用的模式。另一方面，自2006年施行《关于外国投资者并购境内企业的规定》，要求境内公司、企业或自然人以境外主体并购境内具有关联关系的公司需报商务部审批（“关联并购审批”）以来，VIE架构开始扩展应用到不具有外资限制的领域，成为协助民营企业搭建红筹架构，绕开关联并购审批，进行境外上市的有效途径。
尽管如此，VIE架构的合规性问题，特别是在外资监管政策下的合规性，一直处于灰色地带。2015年1月19日，商务部公布的《外商投资法》（征求意见稿）中，首次对VIE架构进行了定性，将其纳入外商投资监管的范畴，并尝试将实际由中国投资者控制的VIE架构与外资控制的情形予以区分。但最终在2019年正式公布的《外商投资法》中，将VIE架构的问题予以搁置。目前，VIE架构的合规性仍待进一步明确。
2 回顾现状，反垄断审查中的“VIE困局”
可能是由于对VIE架构在外商投资政策等方面合规性的考量，长期以来，涉及VIE架构的交易（包括参与集中方存在VIE架构，标的公司为VIE架构，和通过VIE架构取得控制权的交易），在中国进行反垄断申报存在难以获得受理的实际困难。但另一方面，存在VIE架构却并不是达到申报标准的交易豁免申报的法定理由。因此，企业面对涉及VIE架构的交易时，常常面临两难的局面。
在进行申报时，参与集中方需就自身业务和所申报交易的合法合规性进行承诺，但由于VIE架构的合规性一直未能明确，这可能导致了实践中反垄断审查机关也存在受理涉VIE架构的案件是否会被误读为对VIE架构进行“默许”和“背书”的顾虑。实践中，在明察哲刚案前，从公开记录中也未查询到涉及VIE架构的交易被反垄断审查机关受理并无条件批准的案例。这也进一步逐步导致事实上，多年来，凡是涉及VIE架构的交易，无论是否达到申报的标准，几乎均未进行反垄断申报的现状。例如，国内某大型互联网企业的CEO也曾公开提及在国内投资并购领域，应当进行经营者集中申报的交易，“一旦涉及VIE问题均无法被正常受理”[1]。
然而，在《反垄断法》和现有经营者集中审查框架下并没有关于集中方或交易标的中存在VIE架构可以豁免进行申报的依据。事实上，反垄断局也从未公开认可，涉及VIE架构的交易无需进行申报，或成为豁免事由。相反地，在实践中，反垄断局对于涉及VIE架构的交易也有曾发起调查的先例[2]。因此，对于涉及VIE架构，而未进行申报的交易仍然存在合规隐患。
3 曙光初现，反垄断审查的“VIE困局”迎来转机
明察哲刚案概述
在明察哲刚案中，明察哲刚拟与另一合营方环胜信息技术（“环胜”）共同设立一家合营企业，从事餐饮行业信息科技、网络科技领域的技术开发、数据处理、人工智能应用软硬件开发等业务，为餐饮行业提供技术解决方案。
明察哲刚所在集团主要为企业提供消费者全触点测量与优化、智能分析与决策、业务及数据中台的营销智能闭环解决方案，以及智慧餐饮等场景下的新一代人机协同解决方案，为政府部门或公共事业提供人工智能解决方案。环胜主要从事西式快餐、中式快餐、火锅餐饮、休闲餐饮等业务。
特别地，明察哲刚是基于一系列协议安排（即VIE架构），而非持股关系，由开曼公司Leading Smart Holdings Limited（汇智控股有限公司）最终控制。
值得注意的是，根据国家企业信用信息公示系统披露的信息显示，明察哲刚及其直接和间接股东的现有经营范围中，似乎并不包含任何属于外商投资准入禁止类或限制类的业务[5]。
反垄断局对待VIE问题的态度改变和待澄清的问题
明察哲刚案是反垄断局首次公开受理并无条件批准参与集中一方具有VIE架构的交易。
基于公开信息，从反垄断审查的角度来看，明察哲刚案可能具有以下特征：
- 交易标的不涉及VIE架构。本次申报的交易为双方新设合营企业，交易标的本身并不涉及任何VIE因素；
- 交易方虽然涉及VIE架构，但其VIE架构可能并不涉及规避外资准入政策的问题。
截止目前，尽管反垄断局尚未对该交易所代表的VIE架构问题做进一步说明和澄清，但其可能意味着，未来对于涉及VIE架构的交易，将迎来转机，得到正常的受理和审批。但值得注意的是，鉴于明察哲刚案中进行公示的信息较为有限，明察哲刚案的获批是否意味着反垄断局普遍对于所有涉及VIE架构的交易均将正常受理和审查，有待官方的进一步澄清。特别是：
- 交易方或交易标的涉及通过VIE架构规避外商投资禁止或限制行业的情形
如上所述，从公开信息显示，明察哲刚及其股东目前可能并不涉及在外商投资限制领域从事经营的情形，而拟新设的合资公司也不涉及VIE架构。未来，对于交易方或交易标的存在通过VIE架构规避外商投资限制的情形的，或对于外国投资者通过VIE协议，直接取得对境内实体控制权的交易，反垄断局是否会采取不同的态度，有待进一步明确。
- 不涉及通过VIE架构规避外商投资禁止或限制行业的其它交易类型
明察哲刚案为双方新设合营企业，交易标的本身并不涉及任何VIE因素。但对于未来所有不涉及规避外商投资限制情形的交易（特别是交易标的本身为VIE架构），是否均可以普遍地得到受理和审查，也需要进一步跟踪和确认。
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- 对于外国投资者作为购买方，但交易标的具有VIE架构的情形，在此前的另一案件[6]中，商务部反垄断局在附条件批准时，特别要求外资收购方不得通过VIE架构从事届时限制外资进入的增值电信业务，但在相关外资准入限制放开后，于2016年解除了该限制性条件。未来，对于类似的交易，如果交易标的的VIE架构并不涉及规避外商投资限制行业，反垄断局应当没有在该案中的顾虑。
- 对于外国投资者通过VIE协议，取得对境内实体控制权的情形，此前反垄断局从未有受理类似交易并进行审查的先例。但假如目标实体不涉及外资限制行业，则通过协议取得控制权本身也应属于反垄断受理审查的经营者集中类型之一。
对于这一疑问，也有媒体报道称反垄断局将全面受理和审查各类涉及VIE架构的交易[7]。对此，我们将继续跟踪反垄断局的执法动态。
此外，对于以往涉及VIE架构且涉嫌应报未报的交易，反垄断局是否会大范围发起调查，也仍尚待观察。但我们预计，对于明察哲刚案之后，未来涉及VIE架构的交易如果存在应当申报而未申报情形的，反垄断局在决定是否展开反垄断调查时，对由于VIE架构而进行“特殊考虑”的可能性将明显降低。
4 审慎对待，重新评估涉VIE问题的反垄断申报策略和其对交易的影响
鉴于VIE架构已在诸多行业广泛应用的现状，涉及VIE架构的交易最终需要回归常态化的反垄断审查。明察哲刚案即体现了反垄断局正在考虑逐步解决“VIE困局”的态度，并已经迈出了重要的第一步。
考虑到反垄断局对VIE问题的态度可能正在发生变化，涉及VIE架构并达到申报标准的交易，如未进行申报，其可能受到反垄断局调查和处罚的风险将明显升高。与此同时，鉴于仍有很多问题待进一步澄清和明确，未来一段时间内，随时追踪反垄断局对VIE的态度和其他相关交易的受理和批准情况尤为重要。
同时，针对涉及VIE架构的交易，我们建议需要个案分析，更为审慎地对待，并重新考虑交易中涉及的反垄断申报问题
特别是：
- 评估交易是否构成经营者集中以及是否存在应报未报风险时，VIE架构可能产生的影响将明显降低甚至不再作为考虑因素；
- 与明察哲刚案类似，已经达到申报标准的，但不涉及外资限制领域的交易，未来能够得到正常的受理和审查的可能性明显提高；
- 对于交易中仍涉及外资监管等合规问题的，收购交易中标的公司涉及VIE架构，或通过VIE结构取得其他方控制权的交易，需要对交易结构设计和申报策略进行更为详细和谨慎的评估，必要时，可能需要通过与反垄断局商谈进行特别澄清。
- 就交易整体时间安排和筹划而言，对于达到申报标准但（无论以何种形式）涉及VIE架构的交易，均需考虑到交易可能需要在交割前进行反垄断申报并获得批准，妥善安排交易时间表和交割事项。特别是，鉴于反垄断局极有可能对VIE问题的态度发生变化，需要考虑预留一定的时间，以适当的方式对交易涉及的具体情形进行必要的评估和澄清。
[1] 参见Yonnex Li，“Yum China’s VIE-linked deal faces formal challenge against fast-track process”，Mlex，2020年5月19日.
[2] 2020年第1季度，反垄断局在立案后，平均用时12.79天完成简易案件的审查（https://app.parr-global.com/intelligence/view/prime-3020665）。
[3] 参见http://it.people.com.cn/BIG5/n/2013/0304/c1009-20664270.html。
[4] 参见http://www.eeo.com.cn/2018/1129/342209.shtml。
[5] 关于明察哲刚及其股东的经营范围如下：
- 明察哲刚：社会经济咨询，软件开发，网络与信息安全软件开发，信息系统集成服务，信息处理和储存支持服务，计算机和辅助设备修理，贸易经纪与代理，计算机、软件及辅助设备零售，通讯设备批发。【依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】；
- 上海明略人工智能（集团）有限公司：软件开发，网络与信息安全软件开发，信息系统集成服务，信息处理和储存支持服务，计算机和辅助设备修理，从事货物及技术进出口业务，贸易经纪与代理，社会经济咨询，计算机、软件及辅助设备零售，通讯设备批发。【依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】；
- 北京明略软件系统有限公司：软件开发；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广；计算机系统服务；数据处理；计算机维修；基础软件服务；应用软件服务；计算机技术培训；货物进出口、技术进出口、代理进出口；企业管理咨询；销售计算机、软件及辅助设备、通讯设备。（企业依法自主选择经营项目、开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。
[6] 《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告》（商务部公告2012年第49号），参见：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201303/20130300058730.shtml。
[7] 参见Lisa Zhou，Qianwen Lu，“China’s SAMR handling of merger filings by firms using VIE structure evolves –sources”，PaRR，2020年6月24日（https://app.parr-global.com/intelligence/view/prime-3059766）。