作者：王峰　戴梦皓　争议解决部　金杜律师事务所

联系人：Aaron Wolfson

2020年4月28日，美国商务部产业安全局（Bureaus of Industry and Security, 下称“BIS”）在《联邦纪事》上发布了三则公告【[1]】，对《出口管理条例》（Export Administration Regulation, 下称“EAR”）中多个条款进行了大规模修订或提出拟议规则，拟取消多项许可例外并对特定出口限制大幅收紧。作为近年来EAR较大规模的修改之一，本次修改的指向性非常明显。我们对美国出口管制政策多年的经验和思考，特准备此文，就本次修订对中国企业可能造成的影响进行说明，希望中国企业能对此有清晰的理解，并对企业发展做出正确的判断。

EAR具体修改情况说明

本次EAR修改共提出两项正式修改规则和一项拟议规则，两项正式修改规则均在2020年6月29日正式生效，而拟议规则也将在2020年6月29日结束意见征集。两项正式修改规则中，一项为废止EAR740.5节所设置的许可例外“民用最终用户”（Civil End User, 下称“CIV”）；一项则为修订EAR744.21节，加强了对华军事最终用途和最终用户的出口限制。而拟议规则计划对EAR740.16节所指的许可例外“额外许可再出口”（Additional Permissive Reexports，下称“APR”）的适用情况进行修正。以上两项正式修改规则和拟议规则的具体内容主要包括以下方面：

CIV许可例外取消

根据现行EAR 740.5(a)节的规定，如果列于《商业管控目录》（Commercial Control List, 下称“CCL”）的物项基于民用最终用户用于民用最终用途之目的，向除朝鲜以外的D：1组国家（包括中国）相关实体提供时，若该等物项比对《商业国家管控表》（Commercial Country Chart，下称“CCC”）的受控原因仅为国家安全（National Security，下称“NS” ），且对应的出口管制分类编码（Export Control Classification Number，下称“ECCN编码”）说明项下标记为“CIV-允许”时，则该等物项可以享受CIV许可例外，无需在出口、再出口、境内转移前向BIS申请许可证，仅在相关物项列于EAR774节附件六所列敏感物项列表中时，出口者需要根据EAR743.1(b)的要求履行交易信息报告义务，并依照规定妥善保管交易记录。需要特别说明的是，CIV许可例外也适用于构成的视同出口的受控行为，即位于美国境内的实体在美国境内向除朝鲜以外的D：1组国家公民提供管控物项时，只要相关公民持有有效的签证，且相关物项满足前述条件，则同样可以利用此许可例外，无需额外办理许可证。根据上述规定，由于中国为D：1组国家，因此在美国境内外向中国实体和中国公民提供可适用CIV许可例外的物项时，可以适用该许可例外，无需办理相关许可证。

而CIV许可证取消后，除非相关物项可另行适用其他许可例外，否则其向中国的出口均需要根据EAR742.4(b)节项下关于NS管控理由的许可证审核政策进行评估。而根据EAR742.4(b)(1)(iii)、EAR742.4(b)(7)等条针对向中国出口许可审查的特别规定，就特定ECCN编码（如ECCN 9×515项下物项）、特定用途（如EAR742节附件7所列的可能对中国的军事能力带来直接和显著贡献的物项）的物项，BIS采取的是推定拒绝颁发许可证的审查政策。

加强对华军事最终用途和最终用户的出口限制

根据现行EAR744.21节的规定，美国就特定物项对华出口，出于管控军事最终用途的目的，采取严格管控措施。根据EAR744.21(a)(1)条的规定，在遵循现有CCL下针对受控物项许可证的要求外，就EAR744节附件2所列物项清单内的物项，未经BIS许可，不得在明知或应知相关物项将在中国用于最终军事用途的情况下，进行出口、再出口、境内转移等受控行为。同时，根据EAR744.21(b)节的规定，BIS可以通过个别通知或单独公告的形式，就个别存在高风险军事最终用途可能的对华出口活动和物项进行管控。不过，不同于同样受控于EAR744.21节的对俄罗斯和对委内瑞拉出口限制，EAR744.21项下对华出口原仅限制最终军事用途，而不对最终军事用户设限，即：如果该等物项的最终用途为民用用途，即使在华最终用户属于EAR744.21所定义的最终军事用户，则不适用EAR744.21项下的相关限制性要求。

而本次EAR的修订从以下几个方面全面收紧了对华军事最终用途和最终用户的出口限制：

首先，新修订将对中国的军事最终用户的出口也同样列入限制范畴。需要特别提示的是，根据EAR 744.21(f)和(g)节的规定，军事最终用户不仅仅是指军队、武警、政府情报机构等部门，任何个人或实体如意图参与或支持“最终军事用途”相关活动均会被视为军事最终用户。而最终军事用途也不仅仅是简单理解的直接参与军工生产：除参与生产、组装、使用、研发涉及《美国军品管控清单》（United States Munitions List，下称“USML”）和瓦森纳军品管控清单内物项外，如相关业务涉及部分特定两用物项，如：ECCN后三位编码为A018的物项（如特定的数控机床行业）、600系列物项（如特定的铅酸蓄电池、水下信号标行业），均会被认为进行了最终军事用途活动。

其次，新修订扩展了EAR 744节附件2所列的特别军事最终用途和最终用户管控清单所列的物项，涉及材料加工、电子、电信、信息安全、激光和传感器、驱动装置等多个领域，并对EAR 744.21(e)节就此类物项的许可证审核政策进行了调整，从原先的个案审批规则调整为了推定拒绝。实质上断绝了最终用户获取管控清单内物项的可能。BIS因此对部分相应物项ECCN编码对应的许可证条件进行了更新，如600系列物项和ECCN 9×515 物项中.y列物项许可证新增区域稳定（Regional Stability，下称“RS”）管控条件，对中国出口适用许可证推定拒绝。

最后，BIS对EAR 758节关于电子出口申报信息也增加了额外的要求。在EAR 758.1(b)节中新设第(10)条，要求所有列入CCL内的物项在向中国、俄罗斯和委内瑞拉进行出口时，除非适用许可证例外：政府和国际组织（Governments and International Organizations, 下称“GOV”），否则均需进行电子出口申报信息备案，申报物项ECCN编码；同时，对EAR 758.1(g)(3)条也进行了修正，即使相关物项在发往中国、俄罗斯和委内瑞拉时属于无许可证要求的货物（包括CCL外的物项），无论其实际为何种管控理由，在进行电子申报时也需强制申报ECCN编码。

许可例外APR的拟定修改

根据现行EAR 740.16(a)节的规定，若受控物项从A：1组国家（即瓦森纳安排成员国）和中国香港特别行政区向其他国家和地区转出口时，满足以下条件，则可以享受APR的许可例外：

  • 相关转出口行为已获得出口国和地区主管机关的批准或授权；
  • 相关物项不受NP、CB、MT、SI或CC等特别管控理由管控，亦不属于ECCN编码 0A919、b.2、3A001.b.3、6A002、6A003或6A990等几个特殊管控编码；
  • 相关再出口应符合以下情形：
  • 目的地为B组国家，且未同时被列入国别组D:2、D：3或D：4，且相关物项应同时管控理由为NS及出口至A：1组国家不受控的条件；或者
  • 目的地为除朝鲜外的D：1组国家，且相关物项的管控理由为NS。

根据上述规定，由于中国为D：1组国家，在目前的操作中，只要第三国或中国香港特别行政区就满足要求的物项向中国再出口签发许可证，则可适用该许可例外，无需额外再向BIS申请许可证。

针对这一情况，BIS本次提出由于第三国和地区的国家安全认定标准和美国政府不一致，因此其出口管制审核政策不一定和美国利益相符，因此拟定删除D：1组国家可以适用许可例外APR的规定。即：只要属于EAR下的受控物项，其从第三国或地区向中国再出口时，即使已获得当地政府的授权和批准，且管控理由仅限NS，仍需要额外获得的BIS的批准。

对中国企业影响的具体评估

就上述EAR规则修订的具体情况，我们认为，对于中国企业而言，可能会带来以下方面的直接影响：

CIV许可例外取消

CIV许可例外的适用规则和条件相对较为简单，也是目前中美贸易中主要运用的许可例外种类。根据BIS统计的2018年度中美贸易数据统计，适用CIV许可例外向中国出口的物项金额在2018年约为1.149亿美元，仅次于加密商品和软件及技术（Encryption Commodities & Software and Technology, 下称“ENC”）的许可例外。

其中，CIV许可例外运用最为普遍的是半导体行业。根据BIS的统计，适用许可例外向中国出口的物项总值中，可适用CIV许可例外的ECCN 3A001项下物项位居第二，其中涵盖了符合特定技术参数要求的微处理器用微电路、现场可编程逻辑器件和数字集成电路等关键元器件，作为半导体行业重要生产、测试、封装的设备，其大部列入ECCN 3B001下，同样也是CIV许可例外的获益者。

特别需要注意的是，由于CIV适用于视同出口，对于任用中国籍员工在美开展相应研发业务及中美之间人员的技术交流和往来是非常重要的一种许可例外，一旦取消，相关活动都必须预先取得BIS的许可证方能继续进行，这对研发活动和技术交流的连续性和稳定性都可能带来负面影响。

因此，可以预见，随着CIV许可证的取消，对于以半导体行业为代表的部分中国企业将面临美国供应链不稳定带来的重大冲击，并可能会对与美国开展的技术交流活动造成严重阻碍。这对此类型行业的企业敲响警钟，针对企业与美国进行的技术交流，技术合作，无论是集团内部的还是企业之间的，甚至高校交流等都提出了更高的合规要求。

对华军事最终用途和最终用户的出口限制

如前所述，本次对华军事最终用途和最终用户的限制并不局限于狭义字面的军事用途，部分军民结合较为紧密的行业，如车辆制造、精密加工、通信、航空均受波及。例如本次在EAR 744节附件2中所增列的特别管控物项中，就包括ECCN 9A991项下的航空用涡轮机相关的零件和组件、ECCN 9B990项下的振动试验台等一系列航空业所需的零件和设备。这实际上带来了两方面的问题：

  • 对于这些军民结合较为紧密的行业，如同CIV许可例外取消带来的影响一样，其原有供应链安排架构将面临较大冲击，甚至由于针对此类行业将全面采取推定拒绝的许可证颁发政策，打击会更为严重；
  • 对于下游客户中有很大比例归属此类行业的企业而言，在进行贸易合规管理和审核工作时，很可能将面临巨大的压力。如BIS在85 FR 23459公告中所称的：“鉴于中国广泛的军民结合业务情形，企业需要提高对中国最终用户合规审查中的尽职和勤勉义务。”如果由于未履行审慎审核义务，将受特别管控的物项提供给了受特别监管的企业，很可能会对企业带来额外的风险，面临BIS的严厉处罚。

许可例外APR的拟修改

目前许可例外APR的修改尚在审议中，但是从其公布的拟议规则公开文本我们可以发现，其一旦正式施行，不但可能对源于美国的供应链造成影响，甚至会进一步影响到中国企业位于第三国和地区的供应链。

如我们在先前的文章中曾提到，EAR下的受控物项范围远关于原产美国的物项，符合最低成分含量标准或直接产品规则的外国产物项同样属于EAR下的受控物项，其向中国的出口将受到许可例外APR修订的直接影响。例如，产自荷兰的光刻机，如被认定为EAR下的受控物项，由于其ECCN编码为3B001，管控理由包括NS， 因此即使其向中国的出口获得了荷兰政府的批准，但若拟议规则得以通过，其再未获得BIS批准的情况下也无法向中国出口。就这一问题，我们需要额外提示的是，根据路透社报道，美国政府内部在3月底就EAR下的直接产品规则修订已基本达成一致，很可能会在近期进一步对EAR的直接产品规则进行修订【[2]】，这两者的结合可能会对不少中国企业，特别是高科技企业在美国以外的海外供应链带来潜在的风险。

中国企业应如何应对

面对本次EAR修订所带来的风险和影响，对于中国企业而言，不妨从以下几个方面考虑应对方面：

全面评估现有供应链安排

对于受本次EAR修订直接冲击的部分行业企业，例如半导体、航空航天等，有必要全面评估目前供应链上游自美国和第三国供应的原料、生产设备等必要生产资料受本次EAR修订带来的影响，确认现有供应链安排的安全性和稳定性，在评估中需要将EAR今后的修改趋势的合理预期，如：已经颁布的拟议规则等纳入考量范畴。如果结合公司实际业务、上游安排和下游客户情况发现现有供应链可能存在风险的，应当讨论制定相应的替代方案，尽可能确保相关规则变化不会对企业业务带来直接冲击；

基于我们多年的观察，大胆设想一下，美国是否在不远的将来，对其它例外也进行有针对性的限制？或是满足一定的情况下，再进一步加强监管？企业窗口期有多长？我们在过去的一年中，一直提醒企业注意交易架构和供应链架构的设计问题。这些都是企业长远稳定发展所必须思考和推进的。

加强贸易合规内控机制

本次EAR规则修订对于部分国际贸易和国内贸易业务提出了全新的合规审核要求。对于和特定行业有密切往来的企业，需要对下游客户的具体业务情况、产品流向进行充分确认、审核和评估。如果发现下游客户可能存在被认定为中国军事最终用户的风险的，企业应结合对自身产品是否可能属于EAR下特定的受控物项的分析结果，审慎讨论评估开展相关业务可能存在的风险。

考虑VEU项目申请

自2007年起，根据美国政府针对中国和印度的民用最终用户专门设置了最终用户认证项目（Validated End User，下称“VEU”），并设EAR748.15专节进行具体规定。经过认证的中国企业在特定场所按特定用途使用特定物项的，可无需额外申请许可证。随着CIV许可例外的撤销，中国企业如发现有必要维持美国上游供应的，为避免冗长的许可证申请流程环节可能对企业造成的压力和不确定性影响，可以考虑运用此规则申请VEU，尽可能减少缓解额外的成本和压力。当然VEU项目对于中国企业的合规内控管理有相当的要求，企业需要根据自身内部管理的实际情况评估此方案基于企业现阶段实施的可行性。

小结

尽管在今年初，中美达成了第一阶段的经贸协议，目前全球疫情的发展趋势也难以预估，但是从近期美国出口管制的立法和监管动向来看，美国对于中国的技术和物项的管控趋势仍呈现愈来愈严格的态势，中国企业不能掉以轻心。我们将持续跟踪美国最新的出口管制和经济制裁立法动态，为大家带来第一时间的解读。

[1] 85 FR 23459,85 FR 23496和85 FR 23470

[2] https://www.reuters.com/article/us-usa-huawei-tech-chips-exclusive/exclusive-us-prepares-crackdown-on-huaweis-global-chip-supply-sources-idUSKBN21D2E4