作者:王囝囝 李盛 张维强 徐丹妮 争议解决部 金杜律师事务所
关于《民法典》对保证制度的重点修改及其背后法理基础和实践应用,上篇我们主要探讨了《民法典》项下保证人主体资格、保证方式没有约定或约定不明时的推定规则、一般保证人先诉抗辩权例外的条文变化。下篇我们将从最高额保证制度、约定不明时的保证期间、一般保证债务诉讼时效起算点、主债权转让时对保证人的通知义务、保证人代位权等方面进一步探讨《民法典》相比《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号,以下简称“《担保法解释》”)等而言对保证制度的修订与完善。
本篇探讨以下几个问题:
一 最高额保证制度的变化
1. 最高额保证担保债权范围的扩大
关于最高额保证所担保的债权范围,《民法典》从《担保法》规定的“借款合同或者某项商品交易合同”变更为“债权”。这意味着最高额保证所担保的债权范围不再局限于借款合同或商品交易合同,而是几乎涵盖所有种类的债权,从而实质性扩大了最高额保证的应用场景和适用范围[1]。
2. 对保证期间与决算期争议定纷止争
关于最高额保证的保证期间与决算期,《担保法》第二十七条规定:“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。”
(1) 对该条规定中“保证期间”性质的不同理解
如上图所示,一种观点认为此处的“保证期间”并非《担保法》第二十五条、第二十六条中的“保证期间”(债权人向保证人主张保证责任的期间),而实为决算期,即最高额保证担保债权的截止日期,如当事人没有对决算期作出约定,保证人可以随时书面通知终止保证合同,终止通知到达债权人之日即为决算期,最高额保证担保的债权得以特定化[2][实践案例如四川省高级人民法院(2019)川民终896号案等]。
另一种观点认为此处的“保证期间”是指最高额保证的存续期间。存续期间一旦届满,所担保的不特定债权即归于确定,而只有在存续期间内发生的债权才属于被担保的范围,如当事人未约定该存续期间,则保证人有权随时书面通知债权人终止保证合同[3][实践案例如湖北省黄石市下陆区人民法院(2015)鄂下陆民初字第00897号案等]。
事实上,前述两种观点虽对于该“保证期间”在表述上略有差异,但从法律效果上看,并无太大差异,均是强调此“保证期间”实际上并非保证人承担保证责任的期限,而是一个在届满或届至时使得主债权特定化、确定化的期间(期日)。
还有一种观点则认为此处的“保证期间”就是保证人承担保证责任的期限,即根据当事人约定或法律规定,债权人应当向保证人主张权利的期间,债权人超过保证期间未行使请求权的,保证人的保证责任得以免除;并进一步认为,最高额保证中,如未约定保证期间的,应根据《担保法解释》第三十七条[4]确定保证期间[5][实践案例如北京知识产权法院(2018)京73民初206号案等]。
(2) 《民法典》的定纷止争
《民法典》并没有继续采用《担保法》第二十七条等最高额保证相关条款的表述。对最高额保证的适用规则,《民法典》规定除适用合同编“保证合同”一章的一般规定外,可直接参照最高额抵押权的相关规定。
由此,《民法典》清晰区分了最高额保证的保证期间(即债权人要求保证人承担保证责任的期间)与决算期(确认债权的截止日期),不会再发生《担保法》第二十七条规定中“保证期间”性质不明的争议。在《民法典》体系下,对于保证期间,当事人之间有约定从约定,没有约定或约定不明则为主债务履行期间届满之日起六个月(《民法典》第六百九十二条);而对于决算期,则参照适用《民法典》第四百二十三条予以确定,具体而言,如有约定从约定,如没有约定或约定不明,则为最高额保证设立之日起满两年之日等方式予以确定。
二 约定不明的保证期间缩短为六个月
1 保证期间约定不明时处理制度的历史变迁
2 《民法典》统一了未约定和约定不明时的保证期间
《民法典》不再区分保证期间没有约定和约定不明的情形,而是将两种情形的保证期间统一为主债务履行期限届满之日起六个月。对此,我们理解,一方面,约定不明与没有约定并无本质区别,在没有约定情况下保证期间仅六个月,但在有约定仅仅是约定不明确情况下反而要求保证人负担更长的保证期间即两年,对保证人而言显然不利,也不合理;另一方面,从《担保法解释》出台的背景等情况来看,当时各方对保证期间性质系诉讼时效、除斥期间或是其他性质期间的问题存在较大争议。而《民法典》在明确保证期间不发生中断、中止、延长的同时,没有再采用原《担保法》第二十五条第二款“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”之规定,对此我们认为《民法典》更倾向于将保证期间认定为除斥期间,由此再按原来思路在保证期间约定不明时参照诉讼时效期间确定,也与其性质不太相符。
3 对何为保证期间约定不明还有待进一步规定或解释
关于保证期间约定不明的认定,《民法典》未再如《担保法解释》一样规定“承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的表述构成保证期间约定不明情形。
事实上,对该等表述是否构成约定不明这一问题,理论上存在两种观点。一种观点认为,该等约定看似没有明确的终止时间,但主债务的清偿通常是能够实现的,实际上保证期间是以主债务的结束时间为终止时间,相当于约定了明确的保证期间认定方法[6];另一种观点认为,主债务本息是否还清取决于当事人履约能力等多种因素,主债务本息还清等事实不具有必然性,将之认定为期间,混淆了条件和期间的区分,因此该等表述不构成对保证期间的明确约定[7]。因此,《民法典》生效实施后,该等表述是否仍构成对保证期间约定不明的情形,也有待相关司法解释和司法实践进一步明确。
三 一般保证债务诉讼时效从权利消灭之日起开始计算
相较于《担保法解释》,《民法典》规定的一般保证债务的诉讼时效起算点不再是“判决或仲裁裁决生效之日”,而是“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。这一改变体现了一般保证诉讼时效起算点向诉讼时效起算点一般规则的回归。
根据《民法典》规定[8],诉讼时效应从“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日”起算。而在一般保证中,由于先诉抗辩权的存在,除《民法典》第六百八十七条规定的先诉抗辩权丧失情形外,债权人一般只有在就主合同提起诉讼或申请仲裁且经强制执行仍未能获得清偿时才有权要求一般保证人承担保证责任。如果以主合同判决或仲裁裁决生效的时间点开始计算保证合同的诉讼时效,此时若债权人还未对主债务人申请强制执行,则客观上存在保证债务诉讼时效已开始起算,而债权人却不能向保证人主张保证债权的不利情形,极端情况下,直至保证债务的诉讼时效到期之日,对债务人财产的强制执行程序还尚未结束,此时债权人却因保证债务诉讼时效届满而丧失对保证人的胜诉权。《民法典》将保证债务诉讼时效的起算点更改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算,则解决了前述问题,也更好地维护债权人利益。
四 主债权转让也需要通知保证人才对保证人发生法律效力
《担保法》和《担保法解释》没有规定债权转让应通知保证人可能存在以下考量:
- 保证债权的从属性决定保证债权作为一项从权利,本身并不能独立存在(金融机构依法作出的独立保函等例外情形),在主权利已转让时应随主权利一并转让。除非债权人与保证人另有约定,则无须再另行通知保证人,债权受让人当然取得保证债权并有权要求保证人承担保证责任,这是从权利从属性特征的应有之义;
- 传统观点认为债权转让对保证人责任并无影响。一则,因保证人实际是在为债务人的对外负债提供担保,债权转让并不涉及到债务人的变更;二则,保证期限、保证范围等亦不因债权转让而发生变化,这样债权转让实际上对保证人的责任没有负面影响。
《民法典》则在原债权转让要通知债务人基础上进一步规定要通知保证人,否则该转让对保证人不发生效力。这一改变体现了立法对保证人法益保护的加强,避免保证人在不知晓债权人已变更情况下对原债权人误为清偿而蒙受损失。
有关本条立法背景、适用问题等详细分析,请参见笔者《见微知著:民法典语境下谈金融资管业务(二)——第六百九十六条之债权转让通知保证人制度》一文。
五 明确保证人的代位权
1.《担保法》背景下保证人是否享有代位权之争
保证人代位权,即保证人代债务人清偿债务后,取代债权人的地位对债务人享有债权。[9]《担保法》实际上仅明确规定了保证人的追偿权,而未提及保证人的代位权。又由于一些传统大陆法系国家或地区(如德国、日本、我国台湾地区[10])及普通法系国家(如英国等[11])对保证人之代位权均有规定或予以认可,因此理论和实务上曾对我国法律体系下是否存在保证人代位权多有争议。
一种观点认为,虽然《担保法》第三十一条并未明确规定保证人代位权,但未规定不代表明确排除,通过法律的目的解释、体系解释、比较法解释均可论证保证人享有代位权。认可保证人代位权的案例如最高人民法院(2000)经终字第267号案、广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终4351号案等。
另一种观点认为,我国法律上并未承认保证人代位权,亦无从通过法律解释的方式论证得出保证人代位权。[12]否认保证人代位权的案例如最高人民法院(2020)最高法民申343号案等。
《民法典》则在《担保法》规定保证人享有对债务人追偿权之基础上,规定保证人承担保证责任后,除当事人另有约定,“享有债权人对债务人的权利”,由此,保证人代位权在我国法律上得以明确。
2. 保证人代位权确立之意义及可能的争议
《民法典》第七百条规定的保证人代位权,也较可能是《民法典》第五百二十四条[13]在保证领域的具体体现。保证人代位权之最大意义在于可更好地保障保证人的追偿权,体现法律的公平精神。[14]
《民法典》虽对保证人代位权予以确认,但该规定的出现可能会产生实践应用的争议。比如保证人代位权是否意味着承担保证责任的保证人一并享有原债权人对第三人的担保权利(从权利),从而有权向其他担保人追偿?对此,存在以下两种不同观点:
(1)一种观点认为:根据传统保证人代位权理论,作为债权法定让与的保证人代位权意味着保证人可一并取得与主债权相关的从属权利(比如担保物权、保证债权等)[15],即承担责任的保证人有权向其他保证人、抵押人或质押人行使债权人对其享有的担保权利。按此观点,则进一步问题是,保证人和其他担保人之间的内部责任份额应如何划分,如何确定保证人可向其他担保人行权的具体数额?如果采取该解释,上述问题还需要进一步明确。
(2)另一种观点认为:《民法典》第七百条并未明确主债权的从权利(尤其是针对非债务人的担保人的从权利)是否一并为承担保证责任的保证人所享有;同时,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第56条[16]亦认为混合担保中承担担保责任的担保人不能再向其他担保人追偿,除非担保合同中约定可以相互追偿。由此,《民法典》第七百条规定的保证人代位权并不意味着承担保证责任的保证人可向其他担保人追偿。
因此,关于保证人代位权在实践中的具体应用,可能仍需要司法解释等作出进一步回应。
[1] “按《担保法》第14条规定,最高额保证的债权仅限于‘借款合同或者某项商品交易合同’,但立法上限定的这一范围未免过窄,无法涵盖现实生活中的其他情况,从而导致连续发生的工资、住院费等就不能适用最高额保证。为此有必要修改《担保法》,规定只要‘连续发生的债权’,即可适用最高额保证。”参见郭明瑞、房绍坤、张平华编著:《担保法》,中国人民大学出版社,2017年4月第5版,第72页。
[2] 王利明:《债法总则(王利明法学教科书)》,中国人民大学出版社,第400页;郭明瑞、房绍坤、张平华:《担保法》,中国人民大学出版社,2017年第5版,第72页。
[3] 孙英:《浅论我国最高额保证制度及其完善》,载《司法论坛》2006年第6期,第51页。
[4] 《担保法解释》第三十七条:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
[5] 黄松有主编、何志撰写:《担保法司法解释实例释解》,人民法院出版社,2006年3月第1版,第139页。
[6] 孔祥俊:《担保法及其司法解释理解与适用》,法律出版社2001年版,第162页。
[7] 高圣平:《最高人民法院公报担保指导案例学理研究》,人民法院出版社,2012年5月第1版,第73页。
[8]《民法典》第一百八十八条第二款:诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
[9] 郭明瑞、房绍坤、张平华编著:《担保法(第五版)》,中国人民出版社,2017年4月第5版,第61页。
[10] 《德国民法典》第774条、我国台湾地区“民法”第749条、《日本民法典》第501条。
[11] James O’ Donovan & John Phillips, The Modern Contract of Guarantee, London: Sweet & Maxwell, 2003, at 656, 753.
[12] 张吉:《试论我国现行法未承认保证人代位权及此态度的合理性》,载《法制与社会》2014年第13期,第285-287页。
[13] 《民法典》第五百二十四条:债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。
[14] 程啸:《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解》,载《政治与法律》2014年第6期,第97页。
[15] 郭明瑞、房绍坤、张平华编著:《担保法(第五版)》,中国人民出版社,2017年4月第5版,第62页。
[16] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条:【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。