作者：张逸瑞|知识产权部 杨益群|公司业务部 金杜律师事务所
2020年，“直播带货”，作为“疫情”期间最重要的线上宣传推广方式之一，吸引了众多玩家，不仅网红，传统影视圈的演员、歌手、偶像，甚至知名企业家也都纷纷化身“主播”入场，进一步助燃“网红+直播”的新电商模式。
然而，新兴阶段，由于缺乏全面而有效的规制，直播带货行业也逐渐暴露出了不少问题。6月24日，中国广告协会(“CAA”)发布了《网络直播营销行为规范》(“《规范》”)，希望通过加强行业自律的方式推进直播带货行业的诚信建设和良性发展。
本文中，我们将：
- 解析《规范》项下的“直播带货”，以及规范所面向的商家、主播、网络直播营销平台及其他参与者(如MCN机构)；
- 梳理直播带货场景之下需要重点关注的问题，例如禁止“炒信”等流量造假、各主体之间通常的合同关系、实名认证 / 不得借号直播的具体要求、不得导流私下交易、不得虚假热度/刷单退货。
《规范》的效力
根据CAA的章程，CAA属于行业性、全国性、非营利性的社会组织，受业务主管单位国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)和登记管理机关民政部的业务指导和监督管理。因此，作为由CAA制定和颁布的《规范》，其本质上属于行业内或协会内的自律性文件，并不具备强制性的法律效力。同时，从适用范围和违反后果来看，《规范》约束的主体也应当仅是加入CAA的成员单位，并且，即使成员单位违反了《规范》，CAA也只能视情况进行提示劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法或犯罪的，CAA需要提请行政机关或司法机关依法予以查处。
尽管如此，在目前尚未有单独针对网络直播营销的正式法律法规颁布的情况下，作为针对网络直播营销行业的首个专门文件，《规范》的内容对相关从业者的网络直播营销行为仍具有较强的参考意义和价值。同时，随着直播带货行业如火如荼的发展，在正式的规范性文件中对其进行规制势在必行，《规范》的内容及其实践经验很有可能将进一步为立法机关或主管部门的规范制定提供一定的参考。
何为“直播带货”？
根据《规范》第2条，《规范》适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。从该等表述来看，《规范》所规制的“网络直播营销”指的是通常意义上的直播带货活动，即通过直播的形式对品牌或其产品进行宣传和推广，并在此过程中直接向终端用户展示购买链接，以使消费者能够在观看直播的过程中直接购买商品或服务的在线营销活动。倘若仅在直播过程中向用户介绍、宣传和推广某些品牌或产品(例如种草、好物推荐以及开箱等)而并未直接向用户销售商品或提供服务的，我们倾向于理解为不属于《规范》所说的“直播营销活动”。当然，需要注意的是，该等直播活动仍然可能会被认为属于商业广告活动，需要遵守《广告法》等相关规定。
《规范》规制的各类主体
根据《规范》，其规制的对象主要包括商家、主播、网络直播营销平台及其他参与者(网络直播营销主播服务机构)，具体如下：
1. 商家
根据《规范》第12条，商家是在直播营销中销售商品或者提供服务的商业主体。目前，商家大体可以分为两种类型：(1)商家仅作为供应商向消费者提供商品或服务，不与用户直接互动交流，此类主体仅作为与消费者签署买卖合同的相对方，本身并不“出镜”；(2)商家在供应商品或服务的同时也作为主播出镜宣传，与用户直接互动交流，这种情况下，商家可能兼具多重身份。
2. 主播
根据《规定》第19条，主播是在直播营销中与用户直接互动交流的人员。需要注意的是，根据《广告法》，商业广告具有“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的特征，主播的直播营销行为在一定程度上符合该等特征，进而可能需要受到《广告法》等相关法规的规制。以下，我们简要分析了主播可能涉及的《广告法》项下的具体身份及对应的场景：
3. 网络直播营销平台
根据《规定》第30条，网络直播营销平台是指在直播营销中提供直播技术服务的各类社会营销平台，具体包括：
(a) 电商平台：即以淘宝直播、拼多多直播为代表的传统电商平台。此类平台可能还属于《电子商务法》中规定的“电子商务平台经营者”，即“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”，进而需要受到《电子商务法》的相关规制。
(b) 内容平台：即以抖音、快手和B站为代表的短视频或视频内容平台。
(c) 社交平台：即以QQ、微信和微博为代表的社交平台。
4. 主播服务机构
根据《规定》第38条，网络直播营销主播服务机构是指培育主播并为其开展直播营销提供服务的专门机构(如MCN机构等)。主播服务机构在直播带货活动的过程中也可能兼具多重身份，例如主播服务机构倘若在机构直播账号或直播间，通过直播界面发布产品或服务链接、产品信息等的，可能属于广告发布者；如果该广告信息由MCN机构自行制作的，也可能属于广告经营者。
网络直播营销活动的要求
从《规范》的具体内容来看，《规范》比照一般营销活动对网络直播营销参与主体提出了一般性的常规要求，例如：
与此同时，《规范》又针对网络直播营销活动的特性，向不同参与主体提出了更为具体的要求。以下，我们将针对《规范》中那些富有“直播带货特色”的条款进行重点解读。
1. 禁止“炒信”等流量造假
为了争取在电商平台搜索界面获得更好的排序、博取更多的关注度，“炒信”行为在行业内其实并不少见，招募刷手、刷单软件、虚假物流、贩卖个人信息等环环相扣，逐渐形成了一条灰色的产业链。对此，《规范》第6条明确规定，网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价。
其实，针对刷单、炒信等行为，《网络交易管理办法》(2014年3月15日生效)第19条[1]以及《侵害消费者权益行为处罚办法》(2015年3月15日生效)第6条[2]之前对此已经作出了明确的禁止要求，实务中，主管机关也对相关行为作出了一定的查处。例如，在上海某玩具有限公司虚假刷单案中，当事人为了提升其网店产品在第三方交易平台的销量、搜索排名、信誉度，骗取消费者信任，通过给予佣金、熟人帮助等方式要求他人购买该网店的产品，给予好评。其中，当事人以发送低价小商品生成物流信息，完成整个交易流程，不实际交付购买的真实产品，并将购买者的购买款项在完成网上交易后通过该公司股东朋友直接或间接返还给购买者。上海市奉贤区市监局最终认定该等行为违反了《网络交易管理办法》第19条第(4)款规定，构成了以虚构交易的形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，并最终处以了4万元的罚款[3]。
此外，倘若刷单、炒信行为所造成的后果严重的，亦有可能违反《刑法》(2017年11月4日修订)第225条和第276条，构成非法经营罪或破坏生产经营罪，进而需要承担相应的刑事责任。例如，在2017年浙江省杭州市余杭区人民法院宣判的全国“刷单炒信入刑第一案”中，被告人李某某通过创建“刷单”网站并利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。随后，被告通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务，会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。最终，法院认为被告人李某某的上述行为系以营利为目的，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法应定性为非法经营犯罪[4]。再如，在2016年南京市中级人民法院审结的董某、谢某破坏生产经营一案中，罪犯董某出于报复和自己从中获利的目的，雇佣并指示共犯谢某多次以同一账号恶意大量购买竞争对手淘宝网店铺的商品，导致淘宝平台以涉嫌虚假交易为由对该竞争对手的商品作出了搜索降权等市场管控措施。法院最终认为上述行为属于以其他方法破坏生产经营，构成了破坏生产经营罪[5]。
2. 签订合法协议，规范合同关系
为明确网络直播营销主体之间的权利义务关系，《规范》第10条强调各主体应当依法或按照平台规则订立合同。在网络直播营销场景之下，各主体之间通常的合同关系大致可以梳理如下：
3. 实名认证，不得借号直播
根据《规范》第20条和第21条，主播入驻网络直播营销平台，应提供真实有效的个人身份、联系方式等信息，并进行实名认证，不得违反法律、法规和国家有关规定，将其注册账号转让或出借给他人使用。对此，《规范》第32条和第39条同时也分别规定了网络直播营销平台对主播身份信息的核实义务和主播服务机构的确保义务。
实际上，上述规定与《网络安全法》第24条、《互联网直播服务管理规定》第12条、《网络音视频信息服务管理规定》第8条等相关条款规定系一脉相承的，遵循和体现了网络实名制对网络直播营销活动的要求。对于将直播账号出借给他人使用的行为，本质上将构成对上述规定的违反，根据《网络安全法》第24条的要求，平台方应当终止继续向其提供直播营销相关服务。与此同时，我们也注意到，目前各大平台的相关规则中均对借号直播的行为作出了禁止性规定(例如要求账号只能由注册人本人使用)，因此，对于借号直播，其首先面临的便是来自于平台方“封号处罚”的风险。
然而，对于MCN机构而言，倘若对所有的主播均提出完全“实名”的要求，将会对其管理和控制主播带来较大的障碍。因此，如何在现有法律法规和平台规则的体系之下，面向MCN机构，对“实名”的要求进行一定程度的灵活变通适用便成为了一个十分值得探讨的问题，例如，实名管理的主要目的在于确保对主播直播活动的“可追踪、可监管”，因此是否可以考虑在要求MCN机构履行该等“追踪、监管”义务的同时，赋予其在账号安排方面具有一定灵活度的管理权限等。我们也将在后续的文章对该问题进行进一步的分析和探讨。
4. 不得导流用户私下交易。
所谓“导流用户私下交易”，一般系指以站外导流的方式(包括但不限于微信、二维码等)，通过发布明确含有“私下销售”或“绕过平台销售”意图的内容(包括但不限于私信我、主页加微、主页有惊喜等)，引导用户在平台之外进行交易的行为。导流用户私下交易不仅将对商家和平台方的合法权益造成损害，而且容易导致相关交易发生在其他难以进行监管的私下场景之中，为网络交易安全带来隐患。
有鉴于此，《规范》第27条作出了明确规定，禁止主播在网络直播营销活动中以任何形式导流用户私下交易。与此同时，《规范》第36条和第37条也相应规定了平台方在这方面的相应义务，即内容类平台应当防止主播采取链接跳转等方式诱导用户进行线下交易，社交类平台也应当禁止主播诱导用户绕过合法交易程序在社交群组进行线下交易。
5. 对虚假热度 / 刷单 / 退货 say NO
直播带货，顾名思义是希望能够通过主播的粉丝流量来带动产品的销量，因此商家在选择合作的主播时，关注的重点便是主播直播间的流量数据。然而，主播和MCN机构为了能够让自己的流量数据更加亮眼，吸引更多的商家与其进行合作，往往会采用给直播间刷热度、购买观看量等方式进行数据造假，这也导致了“百万粉丝在线观看却无一人购买”等怪相频频发生。
此外，在目前的直播带货活动中，根据商品的GMV来计算主播的佣金是较为常见的做法，结算周期也通常会安排为当日或次日进行结算。该等安排也滋生了直播电商领域最为有名的“刷单+退货”组合拳模式，即主播通过自己的团队或雇佣水军在直播时下单，在刷高GMV并且完成佣金费用结算之后，再对刷单购买的商品或服务予以退货。而对于因退货而造成的这部分损失，由于商家与主播之间的佣金费用早已结算支付完毕，因此往往也只能由商家默默承担[6]。
上述虚假热度和虚假购买的行为无疑损害了商家和消费者的合法权益，并且从长远来看也并不利于直播带货行业的良性发展。因此，《规范》第28条对上述行为作出了规制，规定主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。
总结
除《规范》外，由中国商业联合会媒体购物专业委员会起草制定的《网络购物诚信服务体系评价指南》和《视频直播购物运营和服务基本规范》，以及浙江省网商协会制定的我国首个直播电商行业团体标准《直播电子商务服务规范》等相关文件也将在近期上线。作为火热发展的新兴业态，网络直播营销行业的各方参与主体都应当树立起规则意识，在合法合规的范围内开展相关活动，方能在“不翻车”的前提下实现直播带货行业的可持续发展。
[1] 《网络交易管理办法》第19条第4款规定，不得利用网络技术手段或者载体等方式以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。
[2] 《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条规定，即经营者不得采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导。
[3] 详请参见沪监管奉处字（2019）第262018000293号行政处罚决定书。
[4] 详请参见(2016)浙0110刑初00726号刑事判决书。
[5] 详请参见(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
[6] 相关新闻请参见：https://www.sohu.com/a/402128176_436243?_f=index_pagefocus_1