作者：景云峰 欧阳劲松 孙兴 张波 林资祺 金杜律师事务所
引言
在新冠疫情上升为世界性公共卫生事件、中国全力支援全球抗疫的大背景下，我国的防疫物资出口业务进入井喷期，强化防疫物资出口的监管已成为我国承担大国责任、维护大国声誉的必然要求。近来，为规范防疫物资出口，商务部、海关总署和国家市场监督管理总局2020年第5号和第12号公告，以及海关总署2020年第53号公告等规范性文件相继发布。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。在防疫物资出口监管趋严的新形势下，防疫物资的生产者和销售者都可能因为逃避或规避监管而面临严峻的刑事风险。
有鉴于此，本文将承接金杜研究院已发表的系列文章之脉络，围绕企业在防疫物资出口环节可能涉及的刑事责任、重要程序和应对要点等进行解读，以协助广大企业做好风险防控工作。
一、企业在防疫物资出口环节中可能涉嫌的主要罪名
企业在防疫物资出口环节可能涉嫌的罪名主要包括逃避商检罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，以及生产、销售伪劣产品罪。单位若实施了前述罪名对应的行为，则可构成单位犯罪，适用双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定予以处罚。因此，防疫物资出口企业及其法定代表人、主要经营管理人员、直接经办人员等主体均应高度重视相关刑事风险。其中，对于生产、销售不符合标准的医用器材罪和生产、销售伪劣产品罪，构成单位犯罪的，对单位判处的罚金幅度都在销售金额的百分之五十以上、二倍以下。结合目前从严执法的大背景，其法律风险应予以重点关注。
上述三个罪名的核心构成要件和立案追诉标准具体如下：
（一）逃避商检罪
本罪规定在《刑法》第二百三十条[1]。本罪的客观行为系违反进出口商品检验法的逃避商检行为，且须达到“情节严重”的程度。就出口环节而言，逃避商检的行为，是指将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口的行为。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十三条的规定，“情节严重”具体包括以下情形：（1）给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的；（3）导致病疫流行、灾害事故的；（4）多次逃避商检的；（5）引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的；（6）其他情节严重的情形。
需要特别关注的是，海关总署2020年第53号公告明确规定对以下11类医疗物资实施出口商品检验：（1）医用口罩；（2）医用防护服；（3）红外测温仪；（4）呼吸机；（5）医用手术帽；（6）医用护目镜；（7）医用手套；（8）医用鞋套；（9）病员监护仪；（10）医用消毒巾；（11）医用消毒剂。对于前述11类医疗物资，相关企业在出口环节必须严格遵守公告要求，进行商品检验。
在过往的司法实践中，逃避商检罪并非常见罪名，在刑法中处于“半休眠”状态，公开案例亦寥寥无几。但在新冠疫情防控的特殊时期，随着海关总署将相关医疗物资纳入出口法检名录，以及办案机关已加大对涉疫情刑事案件的处罚打击力度，不排除该罪名将成为国家整治防疫物资出口秩序的“利器”。而目前的实务中，已有类似案件正在相关执法机关进行侦办和处理。
（二）生产、销售不符合标准的医用器材罪
本罪规定在《刑法》第一百四十五条[2]。生产者和销售者均为本罪的犯罪主体。本罪中的“标准”较为宽泛，是指保障人体健康的国家标准、行业标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》明确规定：“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”。因本罪属于法定犯，故对于刑法规定中空白罪状的适用，将参照行政机关的规范性文件。据此，我们理解，海关总署2020年第53号公告所及的11类医疗物资都可能被认定为刑法意义上的“医用器材”。
需要注意的是，《刑法修正案（四）》将本罪由“结果犯”更改为“危险犯”，增加了“足以严重危害人体健康”作为入罪情节，降低了本罪的入罪门槛。我们理解，立法机关是基于防患于未然，避免发生难以挽回的损失，加强对公民生命和身体健康的保护等考虑；同时也考虑到对个别病症而言，使用器材与发病之间可能有一段较长的时间间隔。只不过根据刑法的谦抑性原则，立法机关并没有将一般危险犯和一般结果犯规定为犯罪，而是留给了行政机关处理。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十一条的规定，我们理解，防疫物资的生产者、销售者应重点关注以下入罪情节：（1）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不合符强制性标准要求，可能对人体构成伤害或者潜在危害的；（2）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（3）未经批准，擅自增加功能或者适用范围，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条[3]的规定进一步明确了新冠疫情防控期间本罪的入罪标准：在疫情期间，生产、销售不符合标准的医用器材，“不具有防护、救治功能”的，将被推定为“足以严重危害人体健康”，且应从重处罚。
（三）生产、销售伪劣产品罪
本罪规定在《刑法》第一百四十条[4]。本罪的客观行为表现为生产者、销售者的4类行为，分别为：（1）掺杂、掺假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格产品冒充合格产品。
根据《刑法》第一百四十九条[5]的规定，本罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪在个别情况下属于一般法条与特别法条之间的关系，即不排除特定的犯罪行为同时符合该两个罪名的构成要件。在发生法条竞合时，办案机关应适用“重法优于轻法”的原则，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据。
此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条[6]进一步规定：生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚。因此，在疫情期间，对于不属于医疗物资的防治、防护产品，虽然不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但可能被纳入本罪的规制范围。
（四）可能涉及的其他罪名
在出口环节，仍不能忽视走私犯罪的刑事风险；同时，根据具体的行为，还存在涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的可能。
此外，当根据相关涉嫌犯罪行为的具体危险或实害结果不足以构成上述三个重点罪名，但构成其他罪名，或一行为同时构成数罪，且符合“想象竞合、择一重罪”规则的适用条件时，不排除办案机关以其他罪名追究相关主体的刑事责任的可能性。比如，深圳市南山区人民法院在2020年1月份作出一审判决的一宗刑事案件中，人民法院虽认为没有确实、充分证据证明涉案行为“足以严重危害人体健康”，进而认定不构成销售不符合标准的医用器材罪，但认为涉案行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，最终适用“想象竞合、择一重罪”规则，以销售假冒注册商标的商品罪对被告人予以定罪处罚。[7]
二、防疫物资相关刑事案件需要关注的程序性问题及应对要点解析
在新冠疫情期间防疫物资出口监管趋严的态势下，相关企业在出口环节的风险半径由行政监管层面扩大到刑事犯罪层面，且构成刑事犯罪的，将从重处罚，由此，企业和企业家的相关法律风险亦上升到最高级别。在部分地区，已出现海关缉私部门就出口伪报瞒报、夹藏夹带、以假充真、不合格冒充合格等违法行为予以立案侦查的案例。在此情况下，防疫物资出口企业及其有关人员属于风险敏感主体，确有必要了解涉疫情刑事案件的程序性问题，从而在预防、应对和化解刑事风险时，能够最大限度地做到对症下药、有的放矢。
（一）主管侦查机关
对于逃避商检罪，在“关检合一”（即出入境检验检疫部门并入海关）之前，由出入境检验检疫部门移送公安机关立案侦查；“关检合一”之后，是否仍由公安机关立案侦查，或转由由海关缉私部门立案侦查，各地做法不一，有待进一步明确。以深圳地区为例，在“关检合一”后，海关在监管过程中认为相关主体涉嫌逃避商检罪的，将由海关缉私部门同深圳市公安局法制部门沟通并确认后，移交深圳市公安局经济犯罪侦查分局处理。
对于生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪，以深圳地区为例，由海关移送对应的属地公安分局，再由属地公安分局移送特定派出所集中处理。
（二）把握“黄金37天”
所谓“黄金37天”，是指在侦查机关呈请人民检察院审查批捕前可对犯罪嫌疑人采取的最长羁押期限30日，加上人民检察院审查批捕期限7日。检察机关“捕诉合一”后，由同一检察人员负责同一案件的审查批捕和审查起诉工作。因此，承办检察官在审查批捕时，会慎重考虑案件可能的走向，若案件可能存在犯罪情节轻微或不构成犯罪等情况，则检察机关有较大概率作出不予批准逮捕并变更强制措施为取保候审的决定。由此，相较于羁押措施而言，犯罪嫌疑人可暂获一定程度的自由。
在刑事案件中，在押的犯罪嫌疑人及其辩护人应把握好“黄金37天”，在通过律师会见和业务模式梳理，充分了解和归纳案情的基础上，论证犯罪嫌疑人符合不予批准逮捕的情形，依法向侦查机关提交不予批准逮捕法律意见书，或视情况提交变更强制措施申请书，努力争取对犯罪嫌疑人更有利的阶段性成果。
（三）把握补充侦查期限
根据《刑事诉讼法》第一百七十五条[8]的规定，人民检察院在审查起诉阶段，可以退回公安机关补充侦查，补充侦查期限为1个月，补充侦查以2次为限。根据《刑事诉讼法》第二百零四条[9]等法律、司法解释的有关规定，在审判阶段，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以向人民法院提出延期审理建议，但建议延期审理不得超过2次，且审判阶段的补充侦查仍以1个月为限。实务中，人民检察院在审查起诉阶段已进行2次补充侦查的情况下，在审判阶段仍可以继续提出补充侦查建议。
一般情况下，人民检察院退回侦查机关补充侦查的原因，在于在案证据没有达到确实、充分的程度，进而定罪存有疑虑；同时，补充侦查结束后，审查批捕期限和审理期限都将重新计算；故对控辩双方而言，补充侦查期限都是一个时间较为充裕的“缓冲期”。因此，犯罪嫌疑人/被告人及其辩护人应把握好补充侦查期限，充分运用《最高人民检察院、公安部关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》的等相关规定，争取从事实和法律上寻找案件的突破口，针对办案机关对于案件的痛点和短板，依法向办案机关陈述出罪或罪轻的辩护意见，尽量争取在前端固定胜利成果。
（四）利用好认罪认罚从宽制度
从个别地区的试点到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的施行，认罪认罚从宽制度的“靴子”最终落地。尽管在实务中，不同办案机关和办案人员对该制度的如何适用仍存有疑虑和分歧，但规定层面已明确该制度适用于刑事诉讼全过程、各种类型的案件和所有罪名。
所谓“认罪”，是指如下情形之一：（1）犯罪嫌疑人/被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；（2）承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议；（3）虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见。
所谓“认罚”，是指犯罪嫌疑人/被告人真诚悔罪，愿意接受处罚；侦查阶段为表示愿意接受处罚；审查起诉阶段为接受起诉或不起诉决定，认可量刑建议，签署具结书；审判阶段为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
若犯罪嫌疑人/被告人具备犯罪情节轻微等情况，则在认罪认罚的情况下，有机会争取取保候审，乃至最终取得酌定不起诉、免于刑事处罚或缓刑的良好结果。尽管在疫情期间，不排除个别办案机关在办理涉疫情刑事案件时可能存在“从严、从重、及时”的倾向，但涉疫情刑事案件仍有认罪认罚从宽制度的适用余地。[10]
结语
刑事风险是企业和企业家最致命的法律风险，合规是企业的生命线，在国家持续强化防疫物资出口监管的背景下，防疫物资的生产者、销售者更应注重合法合规经营。一旦刑事程序启动，不排除企业将面临人员被羁押、生产和业务遭受重挫等连锁反应。因此，企业应未雨绸缪、防范于未然，确保合规经营，尽量避免进入刑事调查程序。如此，才是最好的应对方案。
[1] 《刑法》第二百三十条【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
[2] 《刑法》第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。
医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。
[4] 《刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
[5] 《刑法》第一百四十九条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[6] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。
[7] 《药店销售劣质冒牌医用口罩行为的定性——深圳南山区法院判决被告人郭某清、黄某鑫销售假冒注册商标的商品案》赵靓，《人民法院报》2020年5月7日第六版。
[8] 《刑事诉讼法》第一百七十五条 人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
[9] 《刑事诉讼法》第二百零四条 在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的。
[10] 最高人民检察院副检察长陈国庆指出：“今年办理涉疫情刑事案件中，司法机关坚持法治思维和法治方式，一方面既在总体上体现依法从严打击的政策要求，对暴力伤医、制假售假、哄抬物价、趁火打劫等严重妨害疫情防控的犯罪依法严惩，维护良好社会秩序和人民群众的人身和财产安全。比如对于恶意传播新冠肺炎病毒、暴力伤医、利用疫情制假售假、借机诈骗等危害严重、主观恶性大、影响恶劣的案件，依法从严从重惩处。另一方面对于情节较轻、犯罪嫌疑人或被告人认罪悔罪的刑事案件，遵循刑罚惩罚犯罪、保护人民、维护社会主义社会秩序的目的，认真贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥认罪认罚从宽的制度优势，促进恢复生产、生活正常秩序，实现办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。”