序言
自2011年曹德旺夫妇捐赠其通过控制的相关公司持有的福耀玻璃工业集团股份有限公司3亿股股票给河仁慈善基金会开始，到2020年深圳市万科企业股资产管理中心捐赠2亿股万科企业股份有限公司股票给清华大学教育基金会，与上市公司股票有关的慈善捐赠在我国经历了近10年的历程。
在这近10年当中，《中华人民共和国证券法》（中华人民共和国主席令第37号）经历了两次修正和一次修订，对上市公司股票发行和交易的规定日趋完善；证券监管机构对上市公司股票相关的规定也更加具体全面。此外，全国人大、国务院、财政部、民政部、银保监会、国家税务总局颁布了多项与慈善捐赠相关的法律法规、部门规章及规范性文件，如《中华人民共和国慈善法》（中华人民共和国主席令第43号，“《慈善法》”）、《基金会管理条例》（中华人民共和国国务院令第400号）、《财政部、国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税[2016]45号）、《慈善信托管理办法》（银监发[2017]37号）、《财政部、税务总局关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局公告2019年第99号）等。
本文重点讨论与捐赠上市公司股票相关的法律问题。
一、捐赠上市公司股票的几种方式
（一）直接捐赠上市公司股票
直接捐赠上市公司股票是指捐赠方将其直接持有的上市公司股票捐赠给受赠方。
浙江浙大网新教育发展有限公司（“网新教育”）捐赠上市公司浙江众合科技股份有限公司（“众合科技”）股票给浙江大学教育基金会就是今年典型的直接捐赠上市公司股票案例。
根据众合科技2020年4月30日公告披露，网新教育将其直接持有的众合科技740万股股票（占众合科技总股本1.35%），以协议转让方式无偿捐赠给浙江大学教育基金会。捐赠前，网新教育持有众合科技1,190万股股票，占众合科技总股本的2.17%；捐赠后，网新教育持有众合科技450万股股票，占众合科技总股本的0.82%，同时受赠方浙江大学教育基金会因获得捐赠的股票而成为众合科技直接股东。
网新教育捐赠众合科技股票的示意图如下：
（二）间接捐赠上市公司股票
间接捐赠上市公司股票是指捐赠方将其持有的上市公司股东股权捐赠给受赠方，从而使受赠方通过持有上市公司股东股权进而间接持有上市公司股票（为便于本文统一表述，若上市公司股东为合伙企业或其他组织，捐赠方捐赠所持有的合伙企业份额或其他组织权益给受赠方的情形亦统称为捐赠上市公司股东的股权）。捐赠上市公司股东股权不会影响上市公司直接股东的变更，即捐赠前，捐赠方是上市公司股东的股东，捐赠完成后，受赠方是上市公司股东的股东（本场景下假设，受赠方在捐赠前不是上市公司股东）。
鲁伟鼎先生捐赠其持有的万向三农集团有限公司（“万向三农”）100%股权给其设立的慈善信托（该慈善信托名称为鲁冠球三农扶志基金）是典型的捐赠上市公司股东股权的案例。
2018年6月30日，三家A股上市公司万向德农股份有限公司（“万向德农”）、河北承德露露股份有限公司（“承德露露”）、浙江航民股份有限公司（“航民股份”）同时发布公告，披露鲁伟鼎先生（鲁伟鼎先生为万向德农、承德露露实际控制人）将其持有的万向三农100%股权（6亿元出资额）无偿捐赠给鲁冠球三农扶志基金，鲁冠球三农扶志基金的受托人为万向信托股份有限公司（以下简称“万向信托”）。
鲁伟鼎先生向鲁冠球三农扶志基金捐赠上市公司股东万向三农100%股权 的示意图如下：
（三）不同的捐赠方式产生不同的法律后果
- 受赠方接受直接捐赠的上市公司股票后即成为上市公司直接股东
直接捐赠上市公司股票会导致上市公司直接股东的变动，受赠方因接受捐赠而成为上市公司股东，进而享有上市公司股东的相关权利并承担相关义务。
在上述网新教育捐赠众合科技股票案例中，网新教育捐赠完成后，受赠方浙江大学教育基金会成为众合科技股东，可以以股东身份参与众合科技的公司治理。
(1) 上市公司股东的权利
根据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法（2019修订）》（“《证券法》”）等相关法律法规规定，上市公司股东的权利包括但不限于如下方面[1]：
-
- 资产收益权，即取得上市公司股利分红；
- 知情权，即有权查阅上市公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及上市公司会计账簿等；
- 重大事项决策权，重大事项决策权的主要内容包括表决权、提案权、召集权和质询权；
- 选择管理者的权利，股东有权参与股东大会，选举出其信任且能够代表其利益的公司董事、监事；
- 参加股东大会的权利。
(2) 上市公司股东的义务
包括但不限于[2]：
-
- 以其认购的股份为限对公司承担责任；
- 应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；
- 公司的控股股东不得利用其关联关系损害公司利益；
- 持有上市公司百分之五以上股份的股东：转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则；ii.将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有；
- 禁止内幕交易；
- 禁止操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量；
- 及时依法履行信息披露义务。
- 受赠方接受捐赠的上市公司股东股权后成为上市公司股东的股东
捐赠上市公司股东股权不会导致上市公司直接股东的变动，受赠方不能直接行使上市公司股东权利。
鲁冠球三农扶志基金作为受赠方接受鲁伟鼎先生捐赠的万向三农100%股权后，依然不能直接行使万向德农等三家上市公司的股东权利，而只能通过万向三农在三家上市公司间接行使股东权利。
二、证券法律法规对捐赠方的监管要求
不论是捐赠上市公司股票，还是捐赠上市公司股东股权，对于捐赠方而言，在特定情形下，需要遵循相关证券法律法规的规定。（为方便全文援引相关法律法规规定，捐赠上市公司股份与本文所论述之捐赠上市公司股票具有同等含义。）
（一）直接捐赠上市公司股票的捐赠方需履行的信息披露义务
- 要点一
根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（“减持新规”）《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》等相关法律法规规定，若捐赠方是上市公司控股股东、持股5%以上股东、董事、监事及高级管理人员，则捐赠方需要履行相关信息披露义务，但上市公司控股股东、持股5%以上股东捐赠通过集中竞价交易取得的股份除外[3]。主要要点如下：
预先披露减持计划：捐赠方通过集中竞价交易方式（注：实务中一般不采用此种方式进行捐赠，但为了完整论述相关证券监管要求，本文亦将集中竞价交易方式的相关规定进行列示，下同），或者捐赠方是控股股东、持股5%以上股东并通过协议转让方式捐赠的，应当在首次减持的15个交易日前向证券交易所备案减持计划，并予以公告；
事中公告减持进展：捐赠方通过集中竞价交易方式，或者捐赠方是控股股东、持股5%以上股东并通过协议转让方式捐赠的，在实施减持计划过程中，当其减持数量过半或减持时间过半时，应当披露减持的进展情况。若捐赠方是上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人，在其减持达到上市公司股份总数1%时，还应当在该事实发生之日起2个交易日内就该事项作出公告；
事后公告减持结果：捐赠方通过集中竞价交易方式，或者捐赠方是控股股东、持股5%以上股东并通过协议转让方式捐赠的，应当在股份减持计划实施完毕后的2个交易日内，或者披露的减持时间区间届满后（无论是否实施股份减持，或者无论股份减持计划是否实施完毕）的2个交易日内公告具体减持情况。
上述减持新规及上交所、深交所减持实施细则仅要求以集中竞价交易方式和协议转让方式减持股份进行相关信息披露，对以大宗交易方式进行减持未作信息披露要求。但是根据《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》规定，如果在招股说明书等公开募集文件中，上市公司控股股东、持股5%以上股东作出过关于减持预披露的承诺，则不管是集中竞价、协议转让还是大宗交易，其在减持时需遵守承诺，提前三个交易日公告[4]。
此外，除了上述规定外，若捐赠方是上市公司董事、监事、高级管理人员，其所持上市公司股份发生变动的，应当自该事实发生之日起2个交易日内，向上市公司报告并由上市公司在证券交易所网站进行公告[5]。
- 要点二
根据《证券法》《上市公司收购管理办法（2020修正）》（“《上市公司收购管理办法》”）规定，如果捐赠方拥有权益的上市公司股份达到上市公司已发行股份的5%后，因捐赠行为其拥有权益的上市公司股份的比例每减少5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制简式权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告；此外，其拥有权益的上市公司股份比例每减少1%时，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。
需要特别说明的是，《证券法》第六十三条[6]新增了持股5%以上股东股份变动达到1%的信息披露要求，随后《上市公司收购管理办法》第十三条[7]以新增第三款的形式对此内容作出回应，虽然《上市公司收购管理办法》新增款表述的适用对象为第十三条第一款和第二款中通过证券交易所交易的投资者及一致行动人，但我们理解不应仅限于此种交易方式，原因为《证券法》为《上市公司收购管理办法》的上位法，且《证券法》第六十三条第三款并未区分投资者及其一致行动人取得上市公司5%以上股份及后续增减持达到1%的交易方式。因此，我们理解，无论通过何种方式增减持，持股5%以上股东增减持变化达到1%的，均应当进行披露。
- 要点三
针对上市公司控股股东、持股5%以上股东、董事、监事及高级管理人员捐赠股份，除了上述提到的减持规定以外，深交所上市公司还应当特别注意《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2015年修订）》《创业板信息披露业务备忘录第18号—控股股东、实际控制人股份减持信息披露》有关减持的信息披露要求。主要要点如下：
-
- 若深交所上市公司控股股东、实际控制人通过证券交易系统捐赠其直接或间接持有的上市公司股份，且预计未来6个月内捐赠股份可能达到或者超过上市公司股份总数5%以上时，则应当在首次捐赠2个交易日前刊登提示性公告[8]；
- 若深交所创业板上市公司控股股东、实际控制人通过证券交易系统捐赠其直接或间接持有的上市公司股份，如果其最近12个月内受到深交所公开谴责或者2次以上通报批评处分，则应当在首次捐赠2个交易日前披露股份减持计划公告；
- 若深交所创业板上市公司控股股东、实际控制人通过证券交易系统捐赠其直接或间接持有的上市公司股份达到下列情形之一的，则应当在首次捐赠2个交易日前披露股份减持计划公告：捐赠后导致其持有、控制上市公司股份低于50%的；或ii.捐赠后导致其持有、控制上市公司股份低于30%的；或iii.捐赠后导致其与第二大股东持有、控制的股份比例差额少于5%的；
- 若深交所创业板上市公司控股股东、实际控制人通过证券交易系统捐赠其直接或间接持有的上市公司股份达到下列情形之一的，则应当在首次捐赠2个交易日前披露股份减持计划公告：捐赠前一个会计年度或者最近一期，上市公司的净利润为负值或者同比下降50%以上的；或ii.捐赠当年年初至下一报告期末，已披露的业绩预告或者业绩快报显示上市公司的净利润为负值或者同比下降50%以上的[9]。
（二）间接捐赠上市公司股票的捐赠方需履行的信息披露义务
如上文“二/（一）/2.”部分所述，根据《证券法》《上市公司收购管理办法》规定，如果捐赠方拥有权益的上市公司股份达到已发行股份的5%后，其捐赠上市公司股东股权使得其拥有权益的上市公司股份比例每减少5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制简式权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告；此外，其拥有权益的上市公司股份的比例每减少1%时，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告[10]。
（三）直接捐赠上市公司股票的捐赠方应遵守相关减持比例、持股期限的要求
如果捐赠方是上市公司大股东（即控股股东、持股5%以上股东）、特定股东（即大股东以外的股东，其持有首次公开发行前股份、上市公司非公开发行股份）和董事、监事及高级管理人员，则除了上文“二/（一）”所述之信息披露监管要求外，捐赠方还需遵守相关减持比例、持股期限的要求。特别地，由于以交易过户方式减持上市公司股票的减持价格有限制，因此实践中拟通过交易过户以零对价方式捐赠上市公司股票无法实现，但根据2020年4月30日实施的《证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、捐赠等情形）》相关规定，若上市公司股票的受赠方是在民政部门登记并被认定为慈善组织的基金会，则适用非交易过户规则且可以无偿捐赠。有关减持比例、持股期限的监管要求主要要点如下：
- 大股东或者特定股东通过集中竞价交易方式捐赠上市公司股票的，在任意连续90日内，捐赠股票的总数不得超过上市公司股票总数的1%；
- 持有上市公司非公开发行股票的股东，通过集中竞价交易方式捐赠该部分股票的，自股票解除限售之日起12个月内，捐赠数量不得超过其持有该次非公开发行股票数量的50%；
- 大股东或者特定股东通过大宗交易方式捐赠上市公司股票的，在任意连续90日内，捐赠股票的总数不得超过上市公司股票总数的2%；
- 大股东或者特定股东通过协议转让方式捐赠上市公司股票的，单个受赠方的受赠比例不得低于上市公司股票总数的5%；
- 大股东通过协议转让方式捐赠上市公司股票的，捐赠后不再具有大股东身份的，捐赠方在6个月内应当遵守在任意连续90日内，减持股票的总数不得超过上市公司股票总数的1%的规定；
- 特定股东通过协议转让方式捐赠上市公司股票的，捐赠方在6个月内应当遵守在任意连续90日内，减持股票的总数不得超过上市公司股票总数的1%的规定。
（四）间接捐赠上市公司股票的捐赠方应遵守相关减持比例、持股期限的要求
若捐赠方是上市公司控股股东、实际控制人，除了其直接持有的上市公司股票外，其间接持有的上市公司股票亦受到减持规定限制。根据《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》相关规定，发行人申请首次公开发行股票上市时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行股份，也不由发行人回购该部分股份。
三、证券法律法规对受赠方的监管要求
不论是受赠上市公司股票，还是受赠上市公司股东股权，对于受赠方而言，在特定情形下，需要遵循相关证券法律法规的规定。（为方便全文援引相关法律法规规定，受赠上市公司股份与本文所论述之受赠上市公司股票具有同等含义。）
（一）直接或间接受赠上市公司股票的受赠方需履行的信息披露义务
根据《证券法》《上市公司收购管理办法》《上市公司信息披露管理办法》相关法律法规规定，受赠方通过受赠上市公司股票或上市公司股东股权的方式拥有权益的上市公司股份变动达到规定比例的，受赠方应当按照相关规定履行报告、公告义务。主要要点如下[11]：
- 受赠方拥有权益的上市公司股份比例达到5%时，应当在3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知上市公司并予以公告；
- 受赠方拥有权益的上市公司股份达到上市公司已发行股份的5%后，因受赠使得其拥有权益的上市公司股份比例每增加达到或超过5%时，应当依照规定进行报告和公告；此外，如上文“二/（一）/2.”所述，其拥有权益的上市公司股份比例每减少1%时，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告；
- 受赠方拥有权益的上市公司股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制简式权益变动报告书并公告；
- 受赠方拥有权益的上市公司股份达到或者超过上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书并公告。
（二）直接受赠上市公司股票的受赠方应遵守相关减持比例、持股期限的要求
如果捐赠方是上市公司大股东（即控股股东、持股5%以上股东）、特定股东（即大股东以外的股东，其持有首次公开发行前股份、上市公司非公开发行股份）和董事、监事及高级管理人员，则除了上文“三/（一）”所述之信息披露监管要求以外，受赠方还需遵守相关减持比例、持股期限的要求。主要要点如下：
- 大股东或者特定股东通过大宗交易方式捐赠上市公司股票的，受赠方在受赠后6个月内，不得转让所受赠的股票；
- 大股东通过协议转让方式捐赠上市公司股票的，捐赠后不再具有大股东身份的，受赠方在6个月内应当遵守在任意连续90日内，减持股票的总数不得超过上市公司股票总数的1%的规定；
- 特定股东通过协议转让方式捐赠上市公司股票的，受赠方在6个月内应当遵守在任意连续90日内，减持股票的总数不得超过上市公司股票总数的1%的规定。
（三）直接或间接受赠上市公司股票的受赠方应遵守相关要约收购的规定
根据《证券法》《上市公司收购管理办法》《上市公司信息披露管理办法》相关法律法规规定，若受赠方通过直接受赠或间接受赠上市公司股票的方式拥有权益的上市公司股份变动达到已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约[12]。符合规定情形的，可以免于发出要约[13]。
上文提到的鲁冠球三农扶志基金作为受赠方，其获得了证券监管机构对其要约收购义务的豁免（注：2020年修正的《上市公司收购管理办法》取消了要约收购豁免的行政许可）。鲁伟鼎先生捐赠万向三农100%股权给鲁冠球三农扶志基金后，鲁冠球三农扶志基金为万向德农、承德露露间接控股股东，且拥有权益的股份超过30%，构成对万向德农、承德露露的间接收购，触发了其对万向德农、承德露露的要约收购义务。
根据2018年7月1日签署的《<鲁冠球三农扶志基金申请豁免要约收购万向德农股份有限公司>的法律意见书》《<鲁冠球三农扶志基金申请豁免要约收购河北承德露露股份有限公司>的法律意见书》，鲁伟鼎先生本次捐赠前，其持有100%股权的万向三农分别持有万向德农48.76%股份、承德露露40.68%股份，为万向德农、承德露露控股股东，鲁伟鼎先生为万向德农、承德露露实际控制人；捐赠后，鲁冠球三农扶志基金为万向德农、承德露露间接控股股东，且拥有权益的股份超过30%，构成对万向德农、承德露露的间接收购，触发了其对万向德农、承德露露的要约收购义务。但是根据鲁伟鼎先生与万向信托签署的《信托合同》《鲁冠球三农扶志基金宪章》《鲁冠球三农扶志基金章程》的规定，鲁伟鼎先生拥有《鲁冠球三农扶志基金章程》提议修改权、鲁冠球三农扶志基金董事任免权、董事会解散权，能够控制鲁冠球三农扶志基金的董事会，进而控制万向三农并间接控制万向德农、承德露露，鲁伟鼎先生仍为万向德农、承德露露的实际控制人，符合《上市公司收购管理办法（2014修订）》第六十二条第一款第（一）项规定的向中国证监会申请免于以要约方式增持股份的情形[14]。2018年9月30日，万向德农、承德露露分别收到万向信托转来的中国证监会《关于核准豁免鲁冠球三农扶志基金要约收购万向德农股份有限公司股份义务的批复》《关于核准豁免鲁冠球三农扶志基金要约收购河北承德露露股份有限公司股份义务的批复》。
四、捐赠方捐赠的资产必须是有权处分的合法财产
《慈善法》第三十三条规定，捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、有价证券、股权、知识产权等有形或者无形财产。因此，无论是捐赠上市公司股票还是捐赠上市公司股东股权（以下统称“捐赠资产”），都应当是捐赠方合法拥有且有权处分的资产。
（一）捐赠方为自然人时捐赠资产的关注点
如果捐赠方是自然人，则捐赠资产应当是属于捐赠方个人有权处分的合法资产。例如捐赠资产如果是捐赠方夫妻共同财产，则该捐赠需要取得捐赠方配偶同意，由其配偶出具同意函，或由其配偶共同签署赠与文件，并可通过公证、律师见证等方式对相关文件出具的自愿性、合法性等予以确认并固定[15]。
（二）捐赠方为法人时捐赠资产的关注点
如果捐赠方是法人，则捐赠资产应当是法人有权处分的合法资产，例如其他第三方对捐赠资产的权属存在争议或主张权利时，该资产不属于适格的捐赠资产。
五、受赠方是基金会或慈善信托的不同点
基金会与慈善信托虽然都是以公益慈善目的而设立，但其作为受赠方在公益事业支出比例和证券监管上却不尽相同。特别地，《慈善信托管理办法》第九条规定，慈善信托的受托人可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任。在当前慈善信托实务中，存在基金会作为单一受托人的慈善信托案例（如吴毅文慈善信托、新湖财富·关爱儿童慈善信托等），与本文所述之基金会作为受赠方存在本质区别。受赠方是基金会或慈善信托的主要要点如下：
（一）公益事业支出比例要求不同
- 基金会使用其资金用于公益事业支出比例有严格要求。根据《基金会管理条例》相关规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%[16]；
- 相较于基金会，慈善信托资金使用较为灵活，除了信托文件另有约定外，每年资金使用比例没有强制限制。
（二）证券监管要求不同
就捐赠上市公司股东股权的捐赠方式而言，由于不涉及上市公司直接股东的变更，捐赠方只需将拟转让的股权在工商登记层面过户给受赠方即可，因此不管是基金会还是慈善信托作为受赠方，此种捐赠方式项下的操作方式均一样。
就捐赠上市公司股票的捐赠方式而言，由于涉及上市公司直接股东的变更，基金会作为受赠方与慈善信托作为受赠方的证券监管存在不同：
- 若受赠方是在民政部门登记并被认定为慈善组织的基金会，则上市公司股票过户适用非交易过户规则，即受赠方直接向中国证券登记结算有限责任公司申请过户即可[17]；
- 若受赠方是慈善信托，受托人为信托公司或慈善组织（即单一受托人模式），则上市公司股票过户适用交易过户规则，但采用协议转让的方式除外。
我国关于慈善信托的法律法规主要有2016年9月实施的《慈善法》和2017年7月实施的《慈善信托管理办法》，我国慈善信托发展较晚，当前慈善信托主要以资金类、信托公司作为单一受托人的形式为主。随着我国慈善信托制度体系不断完善，创新模式不断突破，除了单一受托人模式以外，亦出现了慈善信托和基金会作为共同受托人的模式，如2018年8月27日备案的中信信托·农银2018玉爱慈善信托，受托人为广东省一心公益基金会和中信信托有限责任公司。
（三）税务政策不同
股权类慈善捐赠有可能涉及增值税[18]及附加、印花税和所得税，下文主要从所得税的角度进行分析。
1. 基金会作为受赠方
（1）公益性捐赠的所得税税前扣除
企业或个人向具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会进行的公益性捐赠支出，可以按规定进行所得税税前扣除。下文分别就基金会的公益性捐赠税前扣除资格和企业或个人进行所得税税前扣除的基本方式进行介绍。
- 企业或个人作为捐赠方进行所得税税前扣除的基本方式
如果捐赠方为企业，根据《中华人民共和国企业所得税法》第九条规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。此外，根据《财政部、国家税务总局关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》（财税[2016]45号，2016年1月1日生效）的相关规定，企业向公益性社会团体实施的股权捐赠，应按规定视同转让股权，股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的历史成本确定，并以此确定捐赠额，按照企业所得税法相关规定在所得税前予以扣除。
如果捐赠方为个人，根据《财政部、税务总局关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、国家税务总局公告2019年第99号，2019年1月1日生效）的相关规定，个人通过中国境内公益性社会组织、县级以上人民政府及其部门等国家机关，向教育、扶贫、济困等公益慈善事业的捐赠，发生的公益捐赠支出，可以在计算应纳税所得额时扣除，但不得超过扣除限额。在综合所得、经营所得中扣除的，扣除限额分别为当年综合所得、当年经营所得应纳税所得额的30%；在财产租赁所得、财产转让所得、股息红利所得和偶然所得中扣除的，扣除限额为当月各分类所得应纳税所得额的30%。在当期一个所得项目扣除不完的公益捐赠支出，可以按规定在其他所得项目中继续扣除。此外，个人发生的公益捐赠支出金额，如果为捐赠股权的，按照个人持有股权的财产原值确定。
此外，向具有公益性捐赠税前扣除资格的基金会进行的公益性捐赠支出，企业或个人应提供省级以上（含省级）财政部门印制并加盖接受捐赠单位印章的公益性捐赠票据，或加盖接受捐赠单位印章的《非税收入一般缴款书》收据联，方可按规定进行税前扣除。
- 基金会的公益性捐赠税前扣除资格
根据《财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（财税[2008]160号，2008年1月1日生效），其补充通知（财税[2010]45号，2010年7月21日生效），以及《财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》（财税[2015]141号，2015年12月31日生效）的相关规定，经由财政、税务、民政等部门结合基金会登记注册、公益活动情况联合确认，符合条件的基金会可以获得公益性捐赠税前扣除资格。对获得公益性捐赠税前扣除资格的基金会，由财政部、国家税务总局和民政部以及省、自治区、直辖市、计划单列市财政、税务和民政部门每年分别联合公布名单。
企业或个人在上述名单所属年度内向名单内的基金会进行的公益性捐赠支出，可按规定进行所得税税前扣除。2008年1月1日以后成立的基金会，在首次获得公益性捐赠税前扣除资格后，原始基金的捐赠人在基金会首次获得公益性捐赠税前扣除资格的当年进行所得税汇算清缴时，可按规定进行税前扣除。
（2）基金会的企业所得税免税资格
根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的非营利组织的收入为企业所得税免税收入。《财政部、税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税[2018]13号，2018年1月1日生效）对非营利性组织的认定标准和条件进行了具体规定。符合相关条件的非营利组织应向税务主管机关提出免税资格申请。财政、税务部门将对非营利组织享受免税的资格联合进行审核确认，并定期予以公布。
根据《财政部、国家税务总局关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（财税[2009]122号，2008年1月1日生效）的规定，符合条件的非营利组织下列收入免征企业所得税：（1）接受其他单位或者个人捐赠的收入；（2）除《中华人民共和国企业所得税法》第七条规定的财政拨款以外的其他政府补助收入，但不包括因政府购买服务取得的收入；（3）按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费；（4）不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入；（5）财政部、国家税务总局规定的其他收入。
因此，符合条件的基金会可以向税务主管机关申请取得免税资格。具有免税资格的基金会取得的接受捐赠收入等免税收入，不需要缴纳企业所得税。
2. 慈善信托作为受赠方
《慈善信托管理办法》第四十四条规定，慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠。然而，除上述原则性规定外，我国现行税法规定未就慈善信托可以享受的税收优惠及享受税收优惠的具体方式进行明确，实践中也缺乏相关指引，故针对慈善信托的税务处理具有一定的不确定性。目前，慈善信托不属于具备公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会团体，不能以其名义向慈善信托的委托人开具捐赠票据，委托人直接将财产装入慈善信托不能享受公益性捐赠的所得税税前扣除政策。
相较于基金会，慈善信托目前无法直接套用非营利组织免税资格和公益性捐赠税前扣除等税收优惠政策。实践中需结合个案具体分析，对信托架构进行一定筹划，例如将公益基金会与慈善信托进行搭配组合，有可能享受一定的优惠政策。
结语
综上所述，捐赠上市公司股票行为除了应该遵守与慈善捐赠相关的法律法规之外，捐赠方、受赠方还应遵守证券法律法规、税务法律法规复杂的规定。在该背景下，建议拟捐赠与上市公司股票相关的非现金资产的个人或企业尽早与相关专业人士沟通，借助专业力量展开合法的论证和事前的筹划，同时积极与监管部门进行磋商，以推进公益事业的顺利发展。
—作者—
张霞 张蕊卿 夏雨轩 孙寰宇 金杜律师事务所
[1] 《公司法》第四条、第九十七条。
[2] 《公司法》第三条第二款、第二十条、第二十一条，《证券法》第三十六条、第四十四条、第五十条至五十三条、第五十五条、第六十三条、第七十八条。
[3]《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第二条、第六条第二款规定、第十三条、第十四条、第十五条。
《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》的规定与上述基本一致。
[4] 《中国证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》。
[5] 《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第十一条。
[6] 《证券法》第六十三条。
[7] 《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第十三条。
[8]《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》4.2.2；
《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引(2015年修订）》4.2.22；
《创业板信息披露业务备忘录第18号——控股股东、实际控制人股份减持信息披露》。
[9] 《创业板信息披露业务备忘录第18号——控股股东、实际控制人股份减持信息披露》。
[10] 《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第五十六条。
[11] 《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条。
[12] 《上市公司收购管理办法（2020年修正）》第四十七条。
[13] 《上市公司收购管理办法（2020年修正）》第六十二条、第六十三条。
[14] 《上市公司收购管理办法（2014修订）》第六十二条。
[15] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条。
[16] 《基金会管理条例》第二十九条。
[17] 根据《证券非交易过户业务实施细则（适用于继承、捐赠等情形）》相关规定，因赠与涉及证券持有人变更的，作为过出方和过入方可以申请办理非交易过户登记，且需要直接向中国证券登记结算有限责任公司申请，对于赠与情形，指向基金会捐赠所涉证券过户，且基金会是在民政部门登记并被认定为慈善组织的基金会（不含境外基金会代表机构）。
[18] 根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号，2016年5月1日生效）的相关规定，企业或个人无偿转让上市公司股票，属于增值税视同销售行为，一般需按转让金融商品缴纳增值税，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。根据上述规定，如企业捐赠上市公司股票用于公益事业，则有可能不需要缴纳增值税。同时，个人转让上市公司股票，免征增值税。如果转让非上市公司股权，则不涉及增值税。