作者：宁宣凤 张若寒 杜楠 合规业务部 金杜律师事务所

引言：

《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）于2008年起实行，实施12年来在维护市场竞争秩序方面卓有成效。但随着经济发展，《反垄断法》修法需求也日益迫切。2020年1月，国家市场监管总局重磅发布《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（“《反垄断法草案》”），大幅度提升了对违法者的罚款上限，显著加重了违法者的法律责任。

正值《反垄断法》处于修法进程中，《行政处罚法》的修法也被提上日程。《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（“《行政处罚法草案》”）将于8月16日截止征求意见，该草案会对反垄断行政处罚产生较大影响。本篇文章中，我们就将以Q&A形式，从反垄断处罚角度探索企业应当注意《行政处罚法草案》哪些重点内容。

1. 无主观过错，是否会被处罚？

部分经营者或协会因垄断行为被处罚时，会觉得“很冤枉”，因为自身没有违反《反垄断法》的故意，也没有主观上“扰乱市场竞争秩序”“损害公平竞争”的想法。由此引发的一个问题是：《反垄断法》是否会处罚无主观过错的经营者？

虽然全国人大法工委曾指出：“如行为人主观上不存在过错，即便客观上实施了相应违反行政法律秩序的行为, 也欠缺了给予行政处罚的主观要件”，但现行《行政处罚法》并没有明确规定是否将“主观过错”作为行政违法行为的构成要件。在反垄断执法实践中，是否有“主观过错”也并非在每一案件中均被考虑。我们对部分提及了“主观过错”的既有案例进行了梳理，简要展示如下：

从以上案例可见，在考虑了“主观过错”的部分既有案件中，除非当事人能够提供坚实可靠的事实、证据证明其主观善意，否则“无主观过错”的主张通常很难被采信。

值得关注的是，《行政处罚法草案》进一步明确了“主观过错”是做出行政处罚的构成要件并明确了归责原则，即“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚”。该条款兼顾了行政执法的效率和合理性。就反垄断执法而言，主观过错成为了一项应当予以考虑的构成要件，但并没有特别加重执法机构的负担。对于希望使用无“主观过错”来免责的企业，应当承担相应的举证责任。根据既有案件经验，“产能过剩、协调生产”“避免恶性竞争”“行业协会组织、非主动参与”等情形均不能构成无“主观过错”的合理理由。

2. 垄断行为的违法所得会没收吗？

《行政处罚法草案》首次将没收违法所得的范围扩大到所有行政处罚种类：“行政机关实施行政处罚时……有违法所得的，应当予以没收”。这一规定对企业而言意义重大。

就反垄断立法和执法现状而言，根据现行《反垄断法》的规定，企业从事垄断协议行为和滥用市场支配地位行为均应没收违法所得并处罚款；但由于违法所得计算困难，在执法实践中，或出于效率考虑，仅有部分案件没收了企业垄断行为的违法所得，大多仅处以罚款。2016年6月，反垄断执法机构公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)，希望进一步明确执法中对违法所得的认定和处罚，但该指南截至目前尚未正式生效。当前，违法所得如何计算仍存在一定争议。

《行政处罚法草案》对没收违法所得的规定如能得以保留，预计将会大力推动反垄断案件违法所得计算标准的统一，为未来反垄断执法机构没收违法所得提供更有效的计算工具。对企业而言，这一规定将增加从事垄断行为所面临的实际法律责任。

3. 如何理解行政处罚从旧兼从轻？

我国《立法法》从基本法的层面规定了“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这一原则也称为“从旧兼从轻”。2004年，最高人民法院在行政案件审判中试用了“从旧兼从轻”原则，《行政处罚法草案》则首次将该原则在法律层面确定下来。

就反垄断执法而言，《反垄断法草案》大幅度提升了对违法者的罚款上限，很多企业关心如果违法行为发生在法律修订生效前应当如何计算罚款。实际上，能否适用“从旧兼从轻”原则要看违法行为是否具有持续性特点（例如，应予申报但未予申报，持续经营则持续处于违法状态）。对于非持续性违法行为，发生在新法生效前的，适用“从旧兼从轻”；对于持续性违法行为，且新法生效后仍然处于持续状态的，应被视为发生在新法生效后，不再“从旧”（而新法处罚更重，因此也就无所谓从轻）。例如，企业在修法前设立合营企业，但未依法申报经营者集中，如修法后该合营企业仍存续，则难以适用“从旧兼从轻”原则；但如果是修法前该合营企业就已解散，则可以主张按“从旧兼从轻”的原则处罚。

4. 哪些情形能够免除或减轻处罚？

根据现行《行政处罚法》的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应免除行政处罚；主动消除或减轻违法行为危害后果的，或者配合行政机关查处违法行为有立功表现，应依法从轻或减轻行政处罚。《行政处罚法草案》进一步将“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”作为从轻或减轻处罚的法定情形。

目前，《反垄断法》对主动报告违法行为的处罚减免规定主要集中于垄断协议行为。既有反垄断执法案例中，横向垄断协议案件中企业申请宽大（提交垄断协议有关情况的报告，同时提交已掌握的重要证据材料）的，依据其申请顺位，可以免除或减轻罚款。

《行政处罚法草案》的上述规定如能得以保留，预计将对违法企业主动自首并整改，消除、减轻违法后果起到激励作用。除横向垄断协议行为外，企业从事其他垄断行为后如果能够主动报告，主动供述反垄断执法机构尚未掌握的违法行为，或也可依据相关规定申请减轻或从轻处罚。

5. 行政处罚的时效都是2年吗？

现行《行政处罚法》规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。但在《行政处罚法草案》中，增加了特别条款，将涉及公民生命健康安全的违法行为的追查时效，从两年延长至五年。

既有反垄断执法案例中，相当一部分案例是原料药、药品和医疗器械领域从业者因滥用市场支配地位或垄断协议行为被查处。考虑到医药医疗领域与公民生命健康安全紧密相关，如《行政处罚法草案》上述规定得以保留，这些领域的垄断行为的追查时效可能将会被延长。涉足相关领域的企业需要特别关注。

结语：

从反垄断处罚角度看，《行政处罚法草案》难以用更严或更宽概括。一方面，如企业从事违法行为时无主观过错，或者能够主动报告、及时停止违法行为，可以申请免除或减轻处罚；另一方面，从违法所得和追查时效等方面看，对于从事垄断行为的企业，特别是违法行为可能危害公民生命健康安全的企业而言，可能将面临更严厉的处罚。

就此，我们建议企业将反垄断合规作为企业合规体系的重点之一，早日对企业行为的反垄断合规性进行筛查。如发现可能从事了垄断行为，建议企业及时梳理证据、评估风险，通过合理运用规则，在法律框架内尽量减轻不利后果。