作者：宁宣凤、王峰、戴梦皓

合规业务部 金杜律师事务所

2020年8月6日，美国白宫网站发布了针对两家中国互联网公司的总统行政令，根据《国际紧急经济状态权力法》（International Emergency Economic Powers Act，下称“IEEPA”），宣布自总统行政令颁布45天后（即2020年9月20日），禁止任何受美国法域管辖的个人或有关资产与相关互联网公司及其附属公司开展被美国商务部所指定的交易。而实际上，这两家互联网企业的遭遇并非孤例，自2018年以来，美国以多种借口和手段针对中国互联网公司进行限制和打压，鉴于当前的中美关系，美国针对特定中国互联网企业的措施或许会演变成中国互联网企业的又一挑战，相关风险需要业界关注。

   “封杀令”的法理依据

本次封杀相关中国互联网企业的总统行政令虽然对具体禁止性交易内容没有明确规定，但是根据该总统行政令的说明，其宣布进入国家紧急状态的理由实际系援引在2019年5月15日所颁布的总统行政令EO 13873号——《信息通信技术和服务供应链安全保障》中的规定，启动美国在2019年新引入的信息通信技术交易安全审查机制。根据EO 13873号总统行政令的相关规定，美国商务部在会商财政部、国务院、国防部、司法部、国土安全部、美国贸易代表办公室、国家情报局、联邦通信委员会等相关政府部门的情况下，可对美国实体参与的，或涉及美国资产的以下形式的信息和通信技术或服务相关交易进行审查，若该等交易中外国或外国公民具有相关利益（包括合同条款中就技术或服务的约定所涉利益）：

  • 收购；
  • 进口；
  • 转让；
  • 安装；
  • 经营；
  • 使用；

并可以禁止具有以下情形的交易：

  • 交易所涉及的信息和通信技术或服务是由外国对手（foreign adversary）所有拥有、控制或由其法域所管辖或约束的实体所设计、开发、制造或供应的；
  • 相关交易会对美国的信息和通信技术或服务的设计、集成、制造、生产、分销、安装、运营或维护造成严重的不利影响和妨碍；
  • 相关交易会对美国的关键技术设施建设或数字经济的安全或弹性造成严重不利影响；
  • 相关交易会对美国的国家安全或美国实体的安全造成无法接受的风险；

同时，在EO 13873号总统行政令中还授权美国商务部可以就被禁止交易设计和协商相应的消解措施（measures to mitigate concerns），作为审查通过被禁止交易或被禁止交易一部分的前提条件。

随后，在2019年11月27日，美国商务部根据EO 13873号行政令，公布了关于信息和通信技术和服务交易审查的拟议规则（下称“拟议规则”）。但是根据拟议规则，在审查方面，美国商务部拥有极大的自由裁量权，不但可以对外国对手的界定做出认定，同时，在具体审查中。商务部不会就相关审批出具任何咨询意见或预裁定，也不会就可能受禁止的交易情况给出标准，所有交易均采取个案审批原则。这意味着信息和通信技术和服务的相关交易在开展前，没有任何合法途径可以预估相关交易的风险。

根据拟议规则7.100条的规定，商务部对相关交易的审查发起方式有以下三种：

  • 商务部凭职权自行发起；
  • 根据其他部门（如财政部）的请求发起；
  • 依照可信行政相对人提交的信息发起；

不同于CFIUS审查，该审查没有给交易相对方留有正常的申报渠道，审查开始后，在初步评估裁定结果下发前，也没有任何对交易相对方的法定通知要求。而一旦审查发起，根据拟议规则7.103条的规定，在美国商务部做出初步评估裁定后30天内，交易相对方即需要做出回复，且美国商务部会在收到回复后30天内做出决定。为具体交易所预留的时间窗口期极短，这很可能会对交易双方带来措手不及的影响。更有甚者，根据拟议规则7.104条的规定，美国商务部可以国家安全为由，改变或豁免相关审查程序，依紧急行动条款直接作出最终决定，进一步剥夺交易相关方在信息和通信技术和服务交易审查下有限的权利。

   “封杀令”的潜在影响

从EO13873号总统行政令和拟议规则的内容来看，其在信息和通信技术领域所审查的业务远较CFIUS审查更广，不仅涵盖了公司并购行为，也涵盖了企业日常的经营活动，根据商务部在拟议规则中的说明来看，管理服务、软件升级、云服务、网络服务提供商（ISP）、和在线服务提供商（OSP）的一般日常经营活动，均属于所谓的受管辖交易范畴。由于其中关于“美国实体”十分宽泛，包括了美国国民、具有美国永居权的外国人、在美国法域下设立的实体及其海外分支机构以及位于美国的其他人士，因此，在实践中，美国商务部动用信息和通信技术服务审查的权力而调查的交易覆盖面可能会非常大。考虑到世界主要的应用商店经营主体的注册国别和在线服务业务模式，在拟议规则下，被禁止交易方除了日常的广告、订阅等全球在线互联网服务可能会被禁止外，美国商务部甚至可以要求切断主流应用商店在全球大部分地区对其软件的发布和后续更新维护，使得被禁止交易者的应用软件不得不下架。而根据拟议规则，对于违反禁令者，商务部可以依据IEEPA给予单笔交易金额两倍或307,922美元之高者的罚款，这与财政部根据IEEPA所实施的制裁项目的罚款金额一致。

由于拟议规则目前尚未正式生效，45天后商务部会具体如何开展禁令可能还有一定的变数，但是从本次的总统行政令的措辞来看，基本与拟议规则的表述接近，因此，预计对相关中国企业的后续禁令预计会在拟议规则的管辖范围内开展。同时，根据目前拟议规则的规定，不排除相关禁令下可能会设有特定的许可证，允许部分美国企业在特定条件下与相关中国企业开展交易，以避免相关禁令对美国企业的冲击过大。

类似禁令或将牵连更多企业

正如上面所分析的，虽然本次的总统行政令仅仅针对特定中国企业，但是任何具有中国血统的互联网公司在EO 13873号总统行政令及拟议规则的阴云下都可能面临同样的危机。在本次总统行政令颁布前一天，美国国务院在其网站上公布了所谓的“清洁网络”计划，要求：

  • 禁止所谓不受信任的中国电信公司接入美国通信网络，向美国或从美国提供国际电信服务；
  • 将所谓不受信任的中国APP从美国移动应用商店下架；
  • 阻止所谓不受信任的中国手机制造商预装或从其应用商店下载应用软件；
  • 阻止中国云服务商提供美国个人数据和商业信息的相关储存、处理能力和权限；
  • 阻止中国供应商参与全球互联网海底光缆的建设。

对照EO 13873号总统行政令和拟议规则的具体内容可知，以上内容并未脱离信息和通信技术服务交易审查的窠臼，结合本次的总统行政令，这意味着目前美国政府的举措，并非针对个别互联网企业，大规模针对中国互联网公司的信息和通信技术服务审查可能已箭在弦上。考虑到在目前的形势下，中国有很大概率被视为“外国对手”，任何具有中资成分或中资血统的互联网企业很可能被视为外国对手所有拥有、控制或由其法域所管辖或约束的实体，一旦拟议规则正式生效，全新的信息和通信技术服务交易审查将导致中国互联网企业的涉美交易和日常业务存在极高的被封禁风险，并对经营活动带来难以预估的冲击。

中国互联网企业需做好应对准备

长期以来，中国互联网企业与美国的业务往来十分紧密，美国不仅仅是互联网企业的重要海外市场，也往往是关键的融资地点。目前在美国上市的550余家中国公司中，互联网企业也占有举足轻重的地位。然而，自2018年以来，美国已经从多个领域全面收紧了对于中国互联网公司的管制，中国互联网企业所面临的监管压力越来越大：在外国投资审查领域，CFIUS在2019年所开展的多起涉华调查和否决交易均涉及互联网业务；在出口管制领域，2018年11月商务部产业安全局发布的关于受管制新兴技术的预约立法意见中所列的14类新兴管制技术中，也有多项技术和互联网公司的业务直接相关；而就在2020年8月6日，美国证监会和财政部起草了一份新的提案，要求在美上市的外国公司在2022年1月1日前向美国上市公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，简称“PCAOB”）共享审计工作底稿，否则将强制相关中国企业退市。相较于先前美国相关政府部门的监管规定，新的监管要求呈现出政治因素强，政府自由裁量权大的特点，往往令中国企业难以适从。值此整体商业环境发生剧变之际，企业也需要做好顺势调整的准备，并提前做好预案：

  • 在整体的业务发展和规划上，针对公司的3-5年的中长期业务战略规划，应当预先考虑国内外相关政策变化可能对业务的影响，并根据相关预估分析适当调整未来的商业布局和重心；
  • 在具体业务开展中，目前对于可能存在美国连接点的新业务，应当在开展前对相关业务的潜在风险和影响进行评估后再行决定相关业务开展的必要性；同时，对于已运行业务，同样需要定期根据现行规定对相关风险进行评估，并作出动态调整；
  • 如果遭遇政府的相应调查时，应当及时集合公司内部相关部门和外部的法律、公共关系等专业机构，组建专门的应对小组，商讨应对方案，尽可能将相关影响和损失降到最低。

作为全球化最大的受益者之一，中国的互联网公司在过去20年间的蓬勃发展也将中国造就成为世界第二大的互联网市场。如今，当历史车轮疾驰而来之时，立足中国，走向全球的中国互联网企业们也需要站在时代的十字路口考虑未来的道路。在这一过程中，也许需要面临全新的困难磨砺，甚至付出高额的代价，但只要不忘初心，勉力前行，曙光一定就在前方。