作者：刘成 刘胜蓝 公司业务部 金杜律师事务所

前言

近日，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）以著书形式发布了《2019年反垄断规制和指南汇编》，其中包含了国务院反垄断委员会于2019年1月4日颁布的四部反垄断指南。本文将梳理《垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）中有关承诺制度适用的相关重点问题。

所谓经营者承诺，简而言之是指涉嫌垄断行为且被调查的经营者，承诺在执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果，而执法机构可基于此决定中止调查，并且在经营者履行承诺的情况下决定终止调查。这一制度基于《反垄断法》第45条，并在2019年7月反垄断局发布的《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中予以细化（参考两暂行规定亮点解读之调查、处罚程序篇）。本次《承诺指南》关于程序性的规定与前述两部暂行规定保持一致，但又增加了更适宜在指南中体现的相应内容，对于企业考虑和决定是否采用承诺制度提供了更多的指引。

一、哪些行为可以适用承诺制度

《承诺指南》指出，竞争者之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件（即核心卡特尔安排），执法机构不应接受经营者提出承诺。因此，承诺制度可适用于横向垄断协议（核心卡特尔除外）、纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为。

案例总结：截至2020年8月，根据我国反垄断执法机构发布的适用承诺制度的决定案件和公开报道，接受经营者承诺并决定予以中止调查的案件共22起，决定不予中止调查的案件共4起。在决定予以中止调查案件中，涉及滥用市场支配地位共17起，涉及纵向垄断协议共3起，涉及横向垄断协议共2起（分别为联合抵制和分割市场[1]行为）。

二、承诺不代表执法机构对涉嫌行为的违法认定

在前述两部暂行规定的基础上，《承诺指南》首次明确了执法机构接受承诺并中止及终止调查不代表对经营者的行为是否构成垄断行为作出认定，并且中止/终止调查的决定也不应作为认定该行为是否构成垄断行为的相关证据。

提示：对于企业而言，如能在调查中成功适用承诺制度，中止/终止调查决定从法律性质上看并不构成对企业的行政处罚或涉案行为的违法评价。当然，由于中止/终止调查的决定书中可能披露企业涉嫌垄断行为的具体事实，因此不排除第三方基于此对涉案企业提出反垄断民事诉讼。但由于决定书中对于涉嫌垄断行为的叙述详略程度不一，因此在民事诉讼中，对于涉案企业是否以及多大程度上构成反垄断违法行为，通常仍需进一步证据加以证明。

三、申请承诺的最佳时间：立案调查后，调查核实前

根据《承诺指南》，执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应不再接受经营者提出承诺。《承诺指南》还明确鼓励经营者在执法机构采取《反垄断法》第39条[2]所规定的相关调查措施后（如突袭、询问等）、作出行政处罚事先告知前提出承诺。基于此，提出承诺申请的最佳时间如下图所示：

 

提示：实践中，执法机构在正式立案调查前可能已经掌握涉嫌垄断行为的部分证据，正式立案调查后通常会进一步取证，根据案件情况的不同，从正式立案调查到调查核实的时间窗口并不一定很长，因此被调查企业需要迅速反应，制定整体应对策略，尽快考虑是否提出承诺申请。从过往中止调查的案件来看，与滥用市场支配地位案件相比，垄断协议案件自正式立案调查到涉案企业申请中止调查的历时更短。我们理解，这是因为认定垄断协议通常要比认定滥用市场支配地位相对容易。例如，在某隐形眼镜制造商和某电子产品制造商纵向垄断协议案件调查中，两家企业在立案调查后10天左右即向执法机构提交中止调查申请承诺整改，两起案件最终以终止调查结案[3]。

四、典型的承诺措施

承诺的措施需要明确、可行且可以自主实施。《承诺指南》指出，行为性措施通常包括：调整定价策略、取消或者更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等；而结构性措施通常包括：剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等。承诺措施也可以是这两类措施的综合。

《承诺指南》还建议经营者在提出承诺之前和之后与执法机构沟通，了解经营者涉嫌垄断行为的基本事实以及可能造成的影响，以及承诺的具体内容和效果。充分的沟通可以帮助经营者更有针对性的提出相应的承诺措施。执法机构认为必要时还可以就经营者提出的承诺措施公开征求意见。此外，经营者在履行承诺的过程中，因自身经营状况或者市场竞争状况等发生重大变化，可以向执法机构申请变更承诺措施。

案例总结：从过往案件情况来看，目前绝大多数企业承诺的整改措施为行为性措施，例如在某电子产品制造商纵向垄断协议案件中，涉案企业在中止调查申请书中承诺，“全面清查检核现有销售和服务发文中是否存在违反《反垄断法》规定的情形。重点查找具体文件中涉嫌违法行为的内容和条款，立即纠正或废止”，“对向品牌授权服务站销售的有关产品和服务备件进行降价……”，“组织法律培训，加强对全体员工，特别是市场、销售、法务、区域、服务等部门的竞争法律法规的培训和指导…….”[4]。

五、经营者的主观态度构成重要考虑因素

承诺是否能被接受，考虑的因素包括：

  • 经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；
  • 经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响;
  • 经营者承诺的措施及其预期效果。

提示：与前述两部暂行规定相比，《承诺指南》额外增加了对“经营者实施涉嫌垄断行为主观态度”的考量。但如何判断“主观态度”并不清晰。在某电子产品制造商终止调查决定[5]中曾提到，“在案件调查期间，当事人承认在售后维修环节管理过程中，要求品牌授权服务站执行其有关产品最低转售价格管控的事实，认识到相关行为对竞争产生了不当影响，及时采取废除控价文件、修订服务协议等整改措施，表示将进一步采取积极、有效措施消除其涉嫌垄断行为产生的后果和影响。”而在另一起执法机构未接受承诺的案件决定中，不接受承诺的理由则为“当事人并没有认识到自身行为的违法性，坚持辩称其不存在违法行为”[6]。从前述决定来看，执法机构在判断主观态度时，除了考察当事人是否积极配合调查，可能也会考察当事人对其违法行为的自认。对此，企业在应对调查过程中需要谨慎把握。

六、从中止调查到终止调查

执法机构接受承诺并中止调查并不是案件的终结。经营者应按照中止调查决定书的要求，向执法机构书面报告承诺的履行情况。在经营者已经履行承诺情况下，执法机构可决定终止调查。

提示：如果经营者未履行承诺，或作出中止调查决定依据的事实发生重大变化，或执法机构认为中止调查是基于经营者提交的不完整或不准确信息，执法机构将恢复对涉嫌垄断行为的调查。

结语

《承诺指南》在此前的相关规定基础上进一步为经营者采用承诺制度的程序和考量因素提供了指引。如果能够在反垄断调查初期即以承诺的方式中止调查，可以使企业免受严厉执法之苦，并避免高额的罚款，这不失为一种有效的“亡羊补牢”。然而，要真正避免反垄断的风险，企业还是应该加强合规体系的建设，在日常经营中严格遵守反垄断法的要求，而不是仅寄希望于承诺制度。

[1] 我们注意到，该起涉及分割市场行为的横向垄断协议案件适用承诺的时间较早（即2013年），而此后公开的决定中均无涉及核心卡特尔成功适用承诺的情形，可见执法机构对于承诺制度适用范围的态度变化。参见：竞争执法公告2013年第10号 浙江省慈溪市建设工程检测协会组织本行业经营者从事垄断协议案终止调查决定。

[2] 《反垄断法》第39条规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

（四）查封、扣押相关证据；

（五）查询经营者的银行账户。

[3] 北京市市场监督管理局垄断案件终止调查决定书（京市监终止[2020]1号），上海市市场监督管理局终止调查决定书（沪价检终止[2019]1号）。

[4] 北京市市场监督管理局垄断案件终止调查决定书（京市监终止[2020]1号）。

[5] 同脚注4。

[6] 竞争执法公告2017年3号 吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案。