作者：费佳 杜卓南 争议解决部 金杜律师事务所
西安，十三朝古都，曾是古丝绸之路的东部起点，在这条古代东西方之间经济、文化交流的大动脉中扮演着重要角色。而地处亚非欧三大洲交界的中东地区，则自古就通过丝绸之路、与中国有着密切的商贸往来。
随着“一带一路”倡议的提出，基础设施建设成为中国与中东国家合作的重要领域。2016年1月，中国政府发布的《中国对阿拉伯国家政策文件》中明确了中国与阿拉伯国家的合作将“构建以能源合作为主轴，以基础设施建设和贸易投资便利化为两翼，以核能、航天卫星、新能源三大高新领域为突破口的‘1+2+3’合作格局”。
2020年突如其来的“黑天鹅”新冠疫情及近来紧张的国际局势虽减缓了国际间的经济活动，但并没有逆转中国企业对外投资的趋势。根据商务部的最新统计，2020年上半年，我国对“一带一路”沿线国家投资增长较快，对外承包工程新签大项目增多，上半年新签合同额在5000万美元以上的项目381个，金额合计890.3亿美元，占新签合同总额的83.1%。其中上亿美元项目222个，较上年同期增加5个。[i]
在中国企业纷纷在中东工程承包领域探寻机遇的同时，中国企业也需对随之而来的风险有所防范。除了考查工程项目及合作方外，中国企业还需对当地的政治、经济、人文及法律环境有所了解，并对风险进行防范。在面对潜在纠纷时，国际仲裁通常是国际工程领域较为普遍接受、也较能妥善解决争议的纠纷解决方式。而最高人民法院在2018年6月成立的中国国际商事法庭，又为当事人解决争议提供了一种新的可能性。
本文中，我们总结了中国企业在中东工程建设领域的典型风险，并提出了相应的风险防范建议，希望能帮助企业对风险有所预判，并加以有效防范。
01 中东地区工程争议五大典型风险
风险一：提前开工的风险
风险提示
中东业主往往在项目未就绪（比如缺乏项目总体和细化设计）的情况下就急于启动推进项目，要求项目提前开工，拟借此向潜在买家或租户展示其推进项目的能力，并传达项目运转顺利、前景乐观的积极信号。
该做法通常会给承包商带来极大的风险。假设在某设计施工总承包合同中，合同为总价包干制，由总承包方承担设计责任。如果业主在总承包方的设计方案尚未敲定前就指示开工，将导致一系列后续争议，包括：设计未完善前即提前开工，设计随后反复更改而导致的工作范围和工作量变化的责任由谁承担；合同变更是否获得了业主认可；由此产生的费用增加和工期延长如何解决等。
风险防范
承包方应强化与业主的沟通，并着重从如下三个层次入手：
- 一是在发生工程变更事宜时，应立即告知业主该情况，要求业主确认变更，并根据合同约定，履行变更程序；
- 二是应特别注意沟通的对象，确认其的确有代表业主做出决策的权利；
- 三是应详细向业主说明某项变更对整个工程所带来的影响，而不能假设业主对变更的后果已了然于胸。
此外，企业还需同步做好对书面文件的留存。无论是承包方在项目开工前与业主关于项目开工时点的沟通，还是承包方在项目开工后与业主关于设计变更和工作范围变化的沟通，承包方都应及时做好相关书面文件的制作和保存工作，包括做好详实的记录、保留会议纪要和工作笔录、电脑备份、存档第三方意见（如现场监理报告）等。如果了解事实背景的项目人员计划离职，承包方还应考虑是否需约定该人员在相关争议发生时负有协助义务（比如作为证人）。
风险二：迟延付款的风险
风险提示
资金来源的稳定性是建设项目有序推进的重要保障。迟延付款问题虽在全世界工程建设项目中都属常见，但在中东尤为严重。特别是新冠疫情之下，部分企业的现金流将受到影响，迟延付款问题将更加凸显。中国企业在决定承接中东项目前，应对资金风险问题有充分的防范。
迟延付款问题可归结于多种原因。比如，中东地区原油收入缩减，银行因公共部门存款减少、资金流动性降低而提供新贷款的动力减少等。种种因素使得融资变得较为困难，业主无论是在付款决策还是付款进程上都会受到影响。根据德勤2015年的建筑力量（Powers of Construction 2015）调查统计，中东地区项目自工程完工至获得付款通常需约225天时间；即便是按照项目的常规进度进行付款，其核准周期据统计也需要31天至180天的时间。[ii]
风险防范
承包方可采取以下措施尽量消解不利影响：
- 一是与业主提前约定合同变更的计算方法，以便在发生变更事由时能减少关于变更项目计算方法的谈判时间和审批时间；
- 二是对具备条件的项目，可通过开具信用证或通过出口信贷机构为项目筹措资金。这样一来，即使业主付款周期长，也能保证项目稳定的资金来源；
- 三是考虑到迟延付款可能会影响工程进度，承包方可与业主约定，在业主不能及时付款的情形下有权暂停工作。
风险三：文化差异的风险
风险提示
项目现场往往有来自不同国家、文化、宗教甚至种姓的公司和个人。面对文化隔阂，个体之间的沟通往往会面临一些无法预料的阻碍和困难。举一项曾经发生过的事件为例。板球运动在印度和巴基斯坦十分盛行，甚至可称为国球。某项工程中，既有来自巴基斯坦的人员，也有来自印度的人员。某次重要赛事中，印度队负于巴基斯坦队，结果引发该项目施工现场的来自印度和巴基斯坦人员的互殴，导致施工现场一片混乱，工程也因此受到影响。
此外，对看似简单的问题，工程项目的各方有时会有完全不同的理解。例如在某中东项目中，承包方为塞浦路斯某公司。在施工现场的脚手架平台上，承包方用木棍简单钉成了护栏。但该护栏过于简单且不稳固，如果工人倚靠栏杆，栏杆将无法支撑工人的重量，导致工人坠落。塞浦路斯方对此的解释是，栏杆其实并不是用来做扶手的，而是仅起到标记边际的警示作用。工人看到栏杆，就应该意识到栏杆周围即是平台边缘，不能靠近。而对于来自另一国家的项目施工方而言，栏杆显然起的是支撑防护作用。
这其实反映了不同文化背景下对风险管理的不同理解：在有些承包方（如上述例子中的塞浦路斯承包方）看来，风险管理的责任止于指出风险点，而风险的防范最终依赖于个人的选择和认知。
风险防范
文化差异不可小觑：
- 突破文化屏障的最有效方式，是尽量面对面地进行沟通，并用最简单直白的语言进行讨论；
- 同时，为了尽量减少因文化隔阂产生的误解，承包方还应考虑配备有相似文化背景或理解对方文化思维模式的人员作为沟通桥梁。
风险四：合同权利义务分配不当的风险
风险提示
许多风险点暗含于合同条款中，如，条款下的承包方承担了过多的义务和责任。承包方往往无法及时认知、并采取相应的防范措施，而直至争议发生后才发现自身承担了过多的义务和责任。
例如，合同约定，承包方有义务获得项目所需的各类政府批准、许可和同意。这对于作为承包方的外国公司（比如中国公司）而言，埋藏着巨大的风险隐患。作为承包方的外国公司，往往难以在项目之初就预料到需要获得何种审批，更何况中东工程项目的审批流程经常会发生变化，造成审批周期难以确定、审批成本高昂等。
相较而言，该类风险显然更适合由业主承担。特别是，中东工程建设项目的业主或业主合伙人往往是当地政府。况且，即便不是当地政府，业主也会更加了解当地政府的相关审批政策，从而对项目施加更大的影响力和控制力。因此，由更加了解当地政府相关审批政策的业主负责获得审批，显然更为合适。
风险防范
为了尽量减少不可预测的政府行为的影响，承包方应：
- 尽可能要求由业主承担与政府审批等行政手续有关的义务。或者，至少要求业主承担合理的协助义务；
- 积极争取由业主承担因政策变更所带来的风险。这在当下尤为重要，因为全球格局持续变化，而新冠疫情也可能会对当地政策带来无法预见的影响；
- 除此之外，为了顺畅地完成各类审批手续，承包方也可考虑聘用当地的公共关系专员，专职负责与政府的对接工作。
风险五：合同终止的风险
风险提示
工程建设合同一般都会包含明确的合同终止条款。但是，某些中东国家却对合同终止的方式做出了限定。比如，卡塔尔《民法典》第171条规定，合同仅可以通过三种方式被终止：双方共同达成一致；法院判决允许终止；因法律效力而终止。因此，如果双方在合同中明确约定了其他终止方式（比如单方终止权），通过该方式终止合同的效力还需获得法院或仲裁庭的确认。
风险防范
中东地区国家有自己独特的法律体系和文化背景。如果承包方在签订合同时就预料到后期可能要主动终止（而不是被终止）合同，就应提前在合同条款中予以体现：
- 一种方法是，合同明确约定，单方终止合同无须获得法院或仲裁庭确认；
- 另一种方式是，明确约定合同的适用法律为承认单方终止权利的法律（比如英国法）。当然，实务中上述做法的效果也有不确定性，取决于不同国家的具体规定。
02 为合同设置合理的争议解决机制
国际仲裁
上述五大风险仅为中东地区工程争议中的几类典型风险。除此之外，承包方还可能面临诸如陌生的法律体系、不同于国内的工程实践、当地复杂的政策人文环境等一系列问题和阻碍。
无论面临何种风险，防患于未然是放之四海而皆准的道理。除了做好前期的工程管理、尽量减少风险发生的可能性外，承包方应提前在合同中设置合理的争议解决机制，使得双方在发生争议后，在可控的框架下解决问题。当然，这在现实情况中并不理想。在涉及中东地区的工程建设合同中，往往缺乏强有力的争议解决条款，或采用了更倾向于业主方的争议解决条款。
对于中国企业而言，由于本身不熟悉中东地区的法律、司法系统和语言，因此应尽量避免约定争议由当地法院进行管辖。较为理想的争议解决方式是，由各方（包括业主方）同意选择通过国际仲裁解决可能的纠纷。国际仲裁的优势毋庸置疑：
- 国际仲裁具有灵活性、商业性等多重优势。仲裁参与方可以自己选定国际仲裁员、仲裁地和适用法律。对于中国企业而言，其可以选择自己更熟悉、或在国际领域被普遍适用的法律（如英国法）和语言（如英语），从而最大程度克服不熟悉当地法律和语言的劣势；
- 从仲裁裁决的执行角度看，阿联酋、伊朗、沙特阿拉伯等主要中东国家均是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，因此相关仲裁裁决将可以相对便捷地在这些国家以及其他公约缔约国得到承认和执行。
中国国际商事法庭：中国企业的新选择
为专门处理与“一带一路”沿线项目相关的商事纠纷，2018年6月，最高人民法院分别在深圳、西安设立了第一、第二国际商事法庭。据最高院介绍，选择西安，是因为作为古丝绸之路的起点，西安向中东欧方向辐射的经济活动日益增多，而相关的纠纷也日益增多。[iii]
国际商事法庭是最高人民法院设立的专门处理国际商事纠纷的常设审判机构，法官皆为具有丰富审判经验、熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务并熟练运用中英文的资深法官。同时，国际商事法庭还聘请了精通国际法并熟练掌握本国法、具有丰富实务经验和较高国际声誉的中外法律专家组成的专家委员会，除了提供相关领域的专业意见外，还能够根据当事人的委托提供调解法律服务。
国际商事法庭的成立，是构建以国际商事法庭为中心的“一带一路”国际商事争端一站式解决机制的重要一环。在满足受案范围的前提下，中国企业或可选择将争议交由国际商事法庭管辖，作为中东地区工程争议解决的新方式。
[1] 见商务部“走出去”公共服务平台http://fec.mofcom.gov.cn/article/fwydyl/zgzx/202007/20200702985834.shtml
[2] 见Deloitte GCC Powers of Construction 2015 https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/xe/Documents/realestate/construction/gccpowersofconstruction/me_construction_gccpoc2015_publication.pdf