作者:郭欢 张漠 赵晶 董天煜 金杜律师事务所

近年来,直播带货无疑成为备受瞩目的网络营销模式之一。随着行业队伍日益壮大,通过直播购买商品的消费者逐渐增多,违规宣传、数据造假等问题亦逐渐显露出来。

中消协“618”消费维权舆情分析报告显示,今年“618”促销活动期间消费维权负面信息中,与直播带货类有关的有112,384条。而国内规范直播带货领域相关的法律法规,此前均散见在《产品质量法》、《广告法》、《反不正当竞争法》[1]等法律法规中,并未有一部统一的规定。7月1日,由中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》(以下简称为“《规范》”)正式出台,对平台、KOL、商家以及直播电商活动参与各方的权利、义务及责任均进行了详细规定,一举打破“群龙无首”的局面。

我们在6月30日的文章(“风口飞猪”的“桎梏”真的来了吗?-短评7月1日施行的《网络直播营销行为规范》)(请参考文末链接)中以快问快答的形式介绍了《规范》被重点关注的几个话题,本文中我们将在该文章的基础上,介绍《规范》的11个创新点,并从反不正当竞争法角度解读《规范》对直播行业的影响以及合规建议。

一、《规范》的创新点都有哪些?

 

NO. 创新点 具体内容
1 适用多元 《规范》适用于商家、KOL等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动(第2条)。
2 禁止发布 《规范》归纳总结了网络直播营销活动中禁止发布的内容,例如禁止发布危害国家安全、危害未成年人身心健康等内容,为直播内容的发布提供了正面明确的导向(第4条)。
3 合同订立 《规范》第10条首次规定了,网络直播营销主体之间应当依法或按照平台规则订立合同。
4 证明提供

《规范》第16条规定,商家应当提供真实、合法、有效的商标注册证明、品牌特许经营证明、品牌销售授权证明等文件。以前的法律法规仅笼统规定商家应当提供相应许可信息 。

(如《电子商务法》第15条:电子商务经营者应当在其首页显著位置,持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息。)

5 责任分担 《规范》第18条规定,商家与KOL之间约定的责任分担内容和方式等,应当遵守法律、法规规定,遵循平台规则。
6 KOL界定 《规范》首次对KOL进行了界定。并对KOL在直播活动中的行为、义务等进行了规定(第19条-第21条、第23条、第26条-第28条)。
7 直播合规 《规范》第22条对直播间及直播场所提出了合规要求。
8 机构责任 《规范》第29条对KOL机构责任进行了规定。
9 平台合规 《规范》对网络直播平台进行了界定,并提出了网络直播平台的合规要求,依次提出了对电商类平台的要求、对内容类平台的要求、对社交平台类的要求(第30条、第34条-第37条)。
10 MCN界定 《规范》对网络直播营销KOL服务机构(如MCN机构等)进行了界定,提出了网络直播营销KOL服务机构与平台合作的要求,及其禁止行为。对网络直播服务的最终用户进行了界定并对其提出了在参与网络直播互动时的要求(第38条-第41条)。
11 鼓励公益 《规范》第42条首次明确鼓励开展公益直播。

 

二、企业(商家、平台、MCN)在网络直播带货中,应注意哪些《反不正当竞争法》领域的合规要点?
  • 公平竞争

不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反反不正当竞争法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为(《反不正当竞争》第2条第2款)。

《反不正当竞争法》的本质是需要保障公平竞争,而《规范》作为企业在直播活动中的指导规范,保障公平竞争也是其最重要的指导思想之一。在《规范》第3条及第8条均明确规定,网络直播营销活动应当认真遵守公平竞争原则,公平参与市场竞争。不得违反法律规定,从事扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。可以说,所有的这些违反《反不正当竞争法》及《规范》的行为,最终都将导致破坏公平竞争的后果。但,什么样的行为易被认定为反不正当行为呢?我们为您详细解析如下。

  • 混淆行为

《反不正当竞争法》第6条规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

对此,《规范》虽然没有就混淆行为进行特别的提示,但是网络直播营销的参与者,包括商家、KOL作为市场经营主体的一员,其生产经营活动也受到《反不正当竞争法》的规制。例如在网络营销的环境下,近年来常见的混淆行为有:

①利用和某些知名的网络公司有合作关系这一事实进行宣传,让人误以为其与该等网络公司有资本关系,或是同一个主体。例如,从事注册DY短视频APP运营的公司取名叫“DY电商科技有限公司”,并在宣传单上突出使用“DY电商”“DY图形”等,让人误以为该公司与DY或DY母公司存在特定联系,进而慕名与之签订电商服务合同,最终该公司行为被认定为构成混淆行为(参考(2020)粤01民终9795号)。

②在直播带货宣传某个商品时,与其他具有一定影响的商品品牌名称等混淆。例如,近日在网红带货的加持下自称“协和维生素E乳”从而7天卖出51万瓶的销售神话,其实并不是来自协和医院。

律师提示:企业在从事直播营销的过程中进行宣传时需要注意:

①避免利用其它具有影响力的商业标识进行宣传,以免引起混淆。特别是,商业标识的范围除了法律中提到的“商品名称、包装、装潢”之外,司法实践中将商品形状(如“晨光笔”案)、具有标识意义的广告语(如“怕上火喝王老吉”案)等也认定属于商业标识的范围。

②17年修改的《反不正当竞争法》将“具有一定影响”作为保护对象的前提条件之一,因此,作为防御手段,建议企业在日常经营中要注意收集、保存好自身商业标识、企业名称(包括简称、字号等)、域名主体、网站名称、网页等在一定市场范围内具有影响力的相关证据材料(例如,获得的行业/地方/国家等荣誉、销售市场所占份额、广告投入等),以备他人恶意制造市场混淆时,能及时维护自身权益。

(3)虚假宣传

传统的虚假宣传是指在商品宣传、描述中做虚假陈述,误导消费者。《反不正当竞争法》2019年修改时,还专门列出了组织虚假交易的虚假宣传行为。该法第8条明确规定了,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

新型的网络销售中的虚假交易通常指刷单炒信[2]行为,这也是近年来市场监督管理局打击的重点行为。例如,作为广东市场监督管理局十大典型案例之一,深圳市某化妆品有限公司由于擅自生产化妆品,并虚假提高该网店销售数据,构成虚假宣传行为,执法机关依法责令当事人立即停止违法行为,没收违法生产的产品和生产材料,并处以20万元罚款。

本次《规范》中也对虚假宣传行为进行了重点规制,并做出了更加详尽的解释。《规范》第6条、第17条及第25条明确规定,网络直播营销主题、商家及KOL在直播活动及发布产品服务信息时内容应真实准确,不得对商品和服务进行虚假宣传,欺骗、误导消费者。可以推测,今后对于刷单炒信、流量作假的行为查处力度会进一步加大,范围也会更广。

(4)侵犯商业秘密

商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。各地的市场监督管理局近年打击侵犯商业秘密行为也是反法执法重点之一。2019年,《反不正当竞争法》专门围绕商业秘密进行了一次修订,增加了针对网络侵权行为的打击,并降低了侵权诉讼中权利人的举证责任。本次《规范》第9条亦明确规定,网络直播营销主体应当建立健全知识产权保护机制,尊重和保护他人知识产权或涉及第三方的商业秘密及其他专有权利。

律师提示:结合《规范》的规定来看,实务中,网络直播营销中有几个点值得注意:

  • 商家在进行产品研发时,注意不要窃取他人技术信息。
  • 商家、平台或KOL在进行营销时,注意不要窃取他人的客户信息等经营信息。
  • 商家、平台或KOL不得为了获取他人商业秘密,教唆、引诱他人员工或其他掌握商业秘密的人实施侵犯商业秘密的行为。
  • 平台要做好内部合规的健全,监督并促使签约MCN机构或KOL保护商家或所掌握的其他主体的商业秘密。
  • 商家注意保护自身的商业秘密(包括但不限于顾客个人信息、订单信息等),防止被他人窃取。

(5)不正当有奖销售

《反不正当竞争法》第10条规定,经营者进行有奖销售不得存在下列情形:(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。

律师提示:本次《规范》虽然没有对有奖销售进行特别提示,但是商家或KOL在促销活动为消费者提供优惠、福利时,需要注意避免进行不正当有奖销售。

  • 有奖销售和优惠、折扣的区别在于消费者获得奖励的不确定性。如果事先有明确的规则,如消费者消费累计到了一定金额,便能获得奖励,那么就属于后者的优惠而不是有奖销售。反之,如果消费者是否能获得某个奖品或福利是需要通过抽选等方式确定的话便属于有奖销售。此时,该有奖销售金额和方式便要受到《反不正当竞争法》的规制。
  • 抽奖式的有奖销售(包括商品使用权的抽奖式有奖销售),需要注意最高奖金额不要超过五万元。

(6)诋毁商业信誉

《反不正当竞争法》第11条规定,经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

律师提示:本次《规范》虽然没有对有奖销售进行特别提示,但是建议商家或KOL在商品宣传、销售过程中,尽量避免通过和其他产品对比的方式,诋毁他人,宣传自己。

(7)互联网不正当竞争行为

《反不正当竞争法》第12条规定,经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

律师提示:《规范》在第27条、第36条中亦对互联网不正当竞争行为进行了明确规定,内容平台类的网络直播营销平台经营者应当加强对入驻本平台的商家、KOL交易行为规范,KOL在网络直播营销活动中不得采取链接跳转等方式,诱导用户进行线下交易,损害商家、网络直播营销平台合法利益。建议今后不但KOL要做到合法合规的进行直播交易活动,商家及直播营销平台也要加强规范,合法保护自身利益。

(8) 商业贿赂

 《反不正当竞争法》第7条规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势。本次《规范》虽然没有对商业贿赂进行特别提示,但在实务中,直播带货领域也可能存在商业贿赂风险。

律师提示:建议在从事直播营销的过程中要注意,尽量避免以下涉嫌商业贿赂的行为。

  • 商家向KOL团队的工作人员行贿

如商家为了排挤其他竞争者,向KOL团队中的某个员工甚至是KOL个人行贿,而该行贿金额未被包含在双方签订的合作协议中,且行贿目的是试图买通该团队中的某个个人,使该人利用其工作中的权力或职务,为该商家争取竞争优势或机会,如以更低的价格签署合作协议,在直播中特别进行推广等,则该等行为有可能涉嫌商业贿赂。

  • 商家向直播平台的工作人员行贿

商家向直播平台的工作人员行贿,据此要求该等工作人员利用其职务或权力放宽对该商家的审查或其他资质要求,或者对该商家给予其他便利时,则该等行为有可能涉嫌商业贿赂。

  • 商家或KOL向特殊行业的专家等行贿

商家或KOL为了销售一些需要特殊行业知识的产品,如药品、医药器材等,如果请来了相关的“行业专家”、“医生”等人员来帮忙站台宣传的话,该等人员可能因为其特殊的知识和地位,构成有影响力的人员。那么请该等人员进行宣传所支付的费用也可能涉嫌商业贿赂。

  • KOL向商家或直播平台的工作人员行贿

KOL为了获得直播工作以及收入,向商家或直播平台的工作人员行贿,则也可能涉嫌商业贿赂。

  • 直播平台向竞争对手的工作人员行贿

某些直播平台促成当红KOL入驻平台,可能会向竞争对手的工作人员行贿来获取重要信息,争取当红KOL的加盟,也可能涉嫌商业贿赂。

三、结语

通过《规范》的实施,直播带货即将告别“野蛮生长”、“激进”发展的直播带货将进入“监管时代”。除此之外,据悉由中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》两项标准将于近期正式发布执行,该标准将对行业术语和定义、“带货”产品的商品质量、直播场景软硬件要求、网络KOL的行为规范、MCN机构的服务规范、行业企业的经营管理、内容发布平台合规性、产业孵化器和培训机构的准入条件、行业诚信体系建设、监管部门的监督管理等都做出规范性要求,与《规范》一同为直播购物行业设门槛、划底线、树标准、立规范。

此外,国家市场监管总局也起草了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见(征求意见稿)》开始面向社会公开征求意见。希望通过这些新规的出台实施,早日迎来直播电商的标准化时代。我们也将在今后的文章中再与大家分享最新动态,敬请期待。

 

 

[1] 如无特别说明,本文中涉及的相关法律法规均以最新修改后的内容为准,不再单独提示。

[2] “炒信”是指在电子商务及分享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平的行为。来源:百度百科https://baike.baidu.com/item/%E7%82%92%E4%BF%A1/16193331?fr=aladdin。