作者：侯蓓蕾 凌子 公司业务部 金杜律师事务所
前言
2020年8月19日，湖南省林业局发布了《南山国家公园：探索南方丘陵山地自然保护新模式》的文章[1]。文章提到，湖南南山国家公园实施最严生态保护，紧急叫停已核准风电项目2个，清退在建风电项目1个。无独有偶，早在今年4月，云南省委、省政府印发《云南省贯彻落实中央生态环境保护督察“回头看”及高原湖泊环境问题专项督察反馈意见问题整改情况》，确认因违规占用三峰山州级自然保护区红线范围而被列入整改清单的云台山风电场已完成全部风机设施拆除。这座由某新能源股份有限公司历时5年、斥资8亿余元开发建设、拥有总装机容量99MW的风电场，在并网投运后不久便遭遇停运拆除的命运[2]，令人唏嘘不已。
事实上，上述位于湖南和云南的风电项目遭遇“落地成盒”并非孤例：山东某风电场因涉及自然保护区鸟类迁徙通道而于2017年12月被全部强拆，成为国内首批因触犯生态红线禁令而被拆除的新能源发电项目之一[3]；山西大同某风电场尚未开工即因选址涉及生态保护红线而被山西省能源局于2020年6月废止[4]；天津滨海某70MW集中式光伏电站尚未投运便因侵占海岸带生态红线而于2019年5月被全面拆除[5]；贵州某风电场并网发电不足三年即因占用水源涵养林保护区而被责令于2020年8月前完成整体拆除[6]……
随着《关于加强资源环境生态红线管控的指导意见》(发改环资(2016)1162号)、《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》(厅字[2017]2号)(“2号文”)以及《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》(厅字[2019]48号) (“48号文”)的相继发布，生态保护红线这一国家战略的顶层架构基本完成，各省市也陆续出台本行政区域内的红线划定方案及管控措施，并大力排查违规占用生态保护红线区域的建设项目。
在本文中，我们将结合实务经验，就生态保护红线视阈下新能源发电项目的用地风险及应对策略进行分析。
“生态保护红线”如何划定？
根据2号文，生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域。结合《生态红线划定指南》(环办生态[2017]48号)的规定，生态保护红线的划定应当将具有重要水源涵养、生物多样性维护、水土保持、防风固沙、海岸生态稳定等功能的生态功能重要区域与水土流失、土地沙化、石漠化、盐渍化等生态环境敏感脆弱区域叠加，并确保涵盖所有国家级、省级禁止开发区域以及其他有必要严格保护的各类保护地，具体如下图所示：
据了解[7]，目前京津冀、长江经济带11省市和宁夏回族自治区共15省(区、市)的生态保护红线划定方案已获国务院批准，其余省(区、市)的生态保护红线划定方案仍在调整中，预计能够在2020年底前形成并发布生态保护红线全国“一张图”。
项目落入生态保护红线的后果
根据2号文，生态保护红线原则上按禁止开发区域的要求进行管理，严禁不符合主体功能定位的各类开发活动；48号文进一步明确，在符合现行法律法规前提下，除国家重大战略项目外，在生态保护红线内仅允许对生态功能不造成破坏的有限人为活动[8]。
按照前述规定，除被列为国家重大战略项目外，新能源发电项目的选址建设禁止触碰生态保护红线区域。处于开发前期阶段的项目尚可调整建设区域以避让红线，但已建成项目如落入生态保护红线划定范围，将面临何种法律后果呢？
拆或不拆？
生态环境部于2017年5月发布的《生态保护红线管理办法(暂行)》(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”)目前仍处于各部门及地方会商过程中[9]，该《征求意见稿》并没有明令要求拆除落入生态保护红线内的已建成或已批准的风电及光伏发电项目[10]。本文开头提及的拆除案例系相关主管部门依据自然保护区、风景名胜区等相关单行法规规定作出的行政决定[11]。
其实，项目拆除并不是触碰生态保护红线后的唯一结局，我们注意到，在实践中也存在部分搬迁的成功案例，例如：由国家电投北京公司投资建设的宁夏某风电场在并网投产后发现部分风机被划入调整后的宁夏石嘴山市水源地保护区规划，项目业主积极与当地政府沟通协商，争取到风机异地迁建且不减少项目总装机容量[12]。因此，对于部分设施建设落入生态保护红线范围的项目而言，我们建议项目业主与主管部门主动沟通，了解是否能够通过重新选址、迁建等方式保留项目装机。
赔或不赔？
在“微山县某光伏电站有限公司诉微山县政府违法强制拆除”一案中，山东省高级人民法院(“山东高院”)认为：项目业主就涉案光伏发电项目前期工作已取得相关部门批复，与此同时，县政府向上级政府要求调整保护区规划并认定项目所占区域不具有保护价值的行为，导致了项目业主“有理由相信政府已经允诺其在约定的地点建设光伏发电项目”。基于信赖利益保护原则，就项目业主因信赖利益产生的损失以及因强拆行为造成的扩大损失，县政府应承担相应的赔偿责任。
但是，值得注意的是，就赔偿事项及赔偿金额，山东高院并未直接作出裁判，而是表示“人民法院先就赔偿问题直接作出裁判的时机尚不成熟，本案在损失赔偿处理问题上，宜由县政府依法作出赔偿决定”。从目前的司法实践情况来看，法院是否能够支持项目停产停业期间的发电量电费及补贴收入，或设计运营周期的预期电费及补贴收入尚不明晰[13]。
我们的观察和建议
- 前期项目
对于尚处于开发前期阶段的新能源发电项目而言，选址成功与否决定了项目未来的“生死存亡”。项目选址不仅应符合规划技术规范，更需要根据当地红线区域及规划方案判定拟选址地块是否涉及生态红线划定范围，并对可能出现的规划调整方向做出预判，科学评估潜在的环境法律风险。
为最大限度保地保障项目的合法权益，我们建议项目业主与主管环保部门及自然资源部门积极协商，要求其就项目不重叠生态保护红线出具书面支持性文件或在环境影响评价文件批复中予以确认。
- 在建项目&已建成项目
从目前的实践情况来看，由于环保“督查高压”的常态化，各地方政府对于生态保护红线内在建或已建成的新能源发电项目大概率地采取了限期拆除措施。一旦项目被拆除，前期投入便付诸东流、电费及补贴收益沦为空想，随之而来的还有风机拆除及生态修复的费用。面对巨大的损失，项目业主是否能够向政府主张行政补偿呢，需要分情况分析：
存在“未批先建”情形的项目：
实践中，由于用地审批、土地征收以及招拍挂等程序耗时较长，不乏项目业主为抢占补贴指标而在未取得全部用地及建设前置行政许可(包括但不限于林地占用审批、建设用地批复、环境影响评价批复、建筑工程施工许可证等)前即开工建设甚至投入运营。该等前置审批瑕疵使得项目用地本身便缺乏合法性依据，项目业主难以向政府主张项目拆迁补偿。
已取得前置审批的项目：
基于前述提及的“微山县某光伏电站有限公司诉微山县政府违法强制拆除”一案的判决结果，如果项目已取得较为完备的前置批复文件，尽管不能作为项目不被拆除的绝对保证，但构成了信赖利益保护的正当理由，项目业主可以提出行政补偿主张，但最终判决结果及补偿金额，结合每个案例实际情况也不尽相同，存在很大不确定性。
结语
根据我们的项目经验，在红线政策落地之前，部分省(区、市)即已要求新能源发电项目在开发选址阶段取得相关主管部门就项目不重叠有关保护区的书面批复，例如，自2017年年底起，山西省要求自然资源、环保、林业、水利、住建及文物主管部门联合核查新建项目选址是否重叠各类保护区并出具批复意见[14]。然而，由于上述核查涉及的保护区范围与生态保护红线的最终划定范围可能存在差异，因此，该等批复对于判断项目重叠生态保护红线的风险仅具有参考价值。我们建议，在法律尽职调查过程中，除审阅项目已取得的此类“不重叠批复”以外，应当与主管自然资源部门确认当地生态保护红线划定方案的最新进展，并就项目是否落入现已划定的生态保护红线范围取得书面确认。
在生态环境保护持续高压态势之下，生态保护红线问题已经成为新能源发电项目合规重点之一。为避免项目“落地成盒”，项目业主应密切关注项目所在地生态保护红线的划定进展，完善前期选址的“排雷”工作，并在发现选址可能涉及生态保护红线范围后及时与主管部门沟通。另一方面，项目业主应抓紧梳理办理项目核心批文并就红线问题争取政府承诺，避免“未批先建”、“边批边建”、“少批多占”等用地瑕疵，从而在未来可能的行政诉讼程序中最大限度保护项目合法权益。
[1] 参见“南山国家公园：探索南方丘陵山地自然保护新模式”http://lyj.hunan.gov.cn/lyj/xxgk_71167/gzdt/mtkl/202008/t20200819_13646450.html，最后访问时间2020年8月19日。
[2] 参见“整改完成！云南楚雄自然保护区66台风机全部拆除并复绿”，http://news.bjx.com.cn/html/20200727/1092357.shtml，最后访问时间2020年8月19日。
[3] 参见“山东长岛48台风机全部拆除的来龙去脉”， http://news.bjx.com.cn/html/20170821/844599.shtml，最后访问时间2020年8月19日。
[4] 山西省能源局于2020年6月2日印发《2020年山西省风电项目梳理情况表》，共计废除15个风电项目，其中，大同县某50MW风电项目因涉及生态保护红线问题而被废止。
[5] 参见“红线不可越 天津滨海新区拆除未批先建70MW光伏项目”， https://news.solarbe.com/201905/22/307653.html，最后访问时间2020年8月19日。
[6] 参见“触碰生态环保红线付出的惨重代价：贵州螺丝壳风电场延续全部被拆除的命运”， http://news.bjx.com.cn/html/20200601/1077322.shtml，最后访问时间2020年8月19日。
[7] 参见“北京等15省生态保护红线划定方案获国务院批准”， http://www.mee.gov.cn/gkml/sthjbgw/qt/201802/t20180212_431371.htm，最后访问时间2020年8月19日。我们就此匿名咨询了生态环境部并获悉其余省(区、市)的生态保护红线划定方案仍在调整中，尚未取得国务院批准，但预计能够在2020年底前完成审批并发布。
[8] 根据48号文，该等人为活动主要包括：零星的原住民在不扩大现有建设用地和耕地规模前提下，修缮生产生活设施，保留生活必需的少量种植、放牧、捕捞、养殖；因国家重大能源资源安全需要开展的战略性能源资源勘查，公益性自然资源调查和地质勘查；自然资源、生态环境监测和执法包括水文水资源监测及涉水违法事件的查处等，灾害防治和应急抢险活动；经依法批准进行的非破坏性科学研究观测、标本采集；经依法批准的考古调查发掘和文物保护活动；不破坏生态功能的适度参观旅游和相关的必要公共设施建设；必须且无法避让、符合县级以上国土空间规划的线性基础设施建设、防洪和供水设施建设与运行维护；重要生态修复工程。
[9] 我们就《征求意见稿》的起草进展及向生态环境部进行了电话咨询并获悉目前仍在与各地方政府以及其他部委的会商过程中，具体发布时间尚不明确。
[10] 根据《征求意见稿》规定，(i)生态保护红线内已建成的风电、光伏设施，按照法律法规规定进行管理、运行和维护，严禁擅自扩大规模；(ii)已经获得批准的风电、光伏建设项目，在不影响主导生态功能的前提下，可严格按照主管部门批复的项目选址和规模等进行建设，并在建设工程结束后对造成影响的区域进行生态修复。
[11] 例如：根据《中华人民共和国自然保护区条例》，在自然保护区的核心区和缓冲区内不得建设任何生产设施；违规在自然保护区进行砍伐、采石、挖沙等活动的单位和个人，县级以上自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构可没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施。根据《风景名胜区条例》，在风景名胜区内未经批准从事禁止范围以外的建设活动，由风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除，对个人处2万元以上5万元以下的罚款，对单位处20万元以上50万元以下的罚款。
[12] 参见“环保冲突？风机除了拆除还有另一种方法：宁夏某风电场5台风机顺利迁建投产”，http://news.bjx.com.cn/html/20190116/957064.shtml，最后访问时间2020年8月19日。
[13] 参见“生态保护红线视野下的新能源项目用地选址合规问题”，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/f544bfd6446dd4823b579615db6ab6e6bdfb.html，最后访问时间2020年8月19日。
[14] 山西省国土资源厅于2017年10月20日印发《关于加强对探矿权采矿权建设项目用地与各类保护区重叠情况进行联合核查的通知》，要求国土资源、环保、林业、水利、住建、文物等部门就探矿权采矿权建设项目用地与各类保护区(包括地质遗迹保护区、饮用水水源保护区、各类森林保护区、泉域重点保护区、重点河流保护区、风景名胜区及文物保护区)重叠情况进行核查。根据我们向山西省国土资源厅的电话咨询以及相关项目经验，在实践中，该等核查要求广泛适用于各类建设项目，包括不限于陆上风电项目以及集中式地面光伏项目。