作者:景云峰、陈起超、张波 海关与外汇业务组 金杜律师事务所

 

引言

本文将通过对《中华人民共和国出口管制法》2019年12月与2020年6月两次草案审议稿之间的差异对比,浅析该法二次审议稿的最新变化与修改要点。

一、立法沿革回顾

与2017年6月16日商务部公布的《中华人民共和国出口管制法(草案征求意见稿)》[1](以下简称“《征求意见稿》”)相比,2019年12月28日十三届全国人大常委会第十五次会议审议后公布的《中华人民共和国出口管制法(草案第一次审稿)》(以下简称“《一审稿》”)在条文数量上大幅瘦身,由《征求意见稿》的70条变为48条,在结构、内容以及立法技术的适用方面做了大量更新[2]

2020年6月28日,十三届全国人大常委会第二十次会议召开,对《中华人民共和国出口管制法(草案二次审议稿)》(以下简称“《二审稿》”)进行了审议,并于7月3日向社会公布及征求意见。本次《二审稿》中继续保留了此前受到中外各界热议的“ 视同出口”“再出口”等有关条款内容,同时还新增了包括“关于管制物项出口中介服务管理”“出口管制主管部门与海关的执法分工”“违法情况纳入信用记录”以及“境外组织和个人的违法责任”等条款内容。据非官方消息,如果没有特殊情况,本法预计会在今年年内正式落地,届时以中国作为国际化供应链中重要一环的跨国企业将会在国际贸易合规领域面临新的挑战。特别是受到中美关系未来走向尚不明朗的影响,如何提前正确认知中国出口管制法监管要求,如何通过建立或完善现有出口管制内控合规体系(ECP)预防重大违规风险等问题,值得外国企业、外商投资企业以及中国本土企业关注。

二、重要变化及立法建议

1.维护国家安全和利益提升为首要立法目的

在立法目的方面,《二审稿》第一条与《一审稿》相比,明确了“维护国家安全和利益”为本法首要立法目的。由此可见,未来本法将被正式划入以《国家安全法》作为基本法的维护国家安全保障性法律体系,在贯彻总体国家安全观,实施国家安全战略,落实出口管制领域国家安全政策,完善国家安全审查制度和国家安全法治,建立国家安全体系等方面都将起到重要作用。鉴于本法的重要地位,建议中外企业应当从战略高度上予以充分重视。

举例而言,虽然此前各界对于是否保留“再出口”争议较大,但《二审稿》第四十五条中仍然坚持保留了这一制度,由此推测正式法案中将其再行删除的可能性已经不大。在此基础上,我们再结合《二审稿》在第四章法律责任部分新增的“境外组织和个人的法律责任”条款(第四十四条[3])加以考虑,如果本法未来正式颁布实施,外国企业在境外对从中国购入的受控物项实施再出口时发生违规问题,则将可能面临相关行政处罚、甚至刑事处罚的巨大风险。

2.建议恢复并完善“出口经营者”等重要法律概念的定义

出口经营者是未来本法中最为重要的法律义务主体之一。纵观《二审稿》全文,“出口经营者”一词共计出现25次,贯穿其始终。特别是在条款数量占比高达四分之一的第四章“法律责任”部分,有一半条款的处罚内容都是以“出口经营者”作为对象,且“出口经营者”最高可能面临被并处违法经营额二十倍的罚款(第三十七条[4])。但是,《二审稿》删除了《一审稿》中原有的“出口经营者”的定义(第七条第三款[5])。虽然我们也认为原有定义存在不足之处,但是,基于“出口经营者”在本法中的重要地位,建议在未来本法第五章“附则”部分恢复并进一步完善“出口经营者”的定义,在法律层面清晰界定出口经营者的定义和范围,为未来统一守法和执法标准打下基础。

同理,我们建议,未来本法或其实施条例中还应当对“出口”(第一条)“技术”“服务”(第二条)“再出口”(第四十五条)“违法所得”以及“违法经营额”(第三十三条至第三十七条)等相关重要法律概念逐一加以明确。

3. 临时管制物项可能被列入出口管制清单

《二审稿》第九条第二款在延续了《一审稿》第十条的临时管制措施相关规定的基础上,进一步明确了临时管制实施期限(不超过二年)届满前的评估程序以及根据评估结果可以作出取消、延长临时管制期限或者将临时管制物项列入出口管制清单的决定。据此可以理解,出口管制清单外的临时管制物项在经历过渡期后,可能会在出口管制清单更新时成为被优先考虑的首选项。

与此同时,根据《二审稿》第十二条第一款及第二款的修改内容[6]可知,临时管制物项与出口管制清单所列管制物项均属于管制物项的范畴,在监管及法律责任方面并不存在任何差异之处。因此,企业首先不应忽视被采取临时管制措施的物项,同时还应该在其被正式列入管制清单之前二年以内的过渡期内,提前评估是否会对现有及未来业务或者经营战略规划造成长期性重大影响。

4. 增加了出口经营者的守法义务,发挥现有法规的管理作用

《二审稿》将《一审稿》的第十二条删除,修改后新列为第十一条。即,出口经营者从事管制物项出口,应当遵守本法和有关法律、行政法规的规定;依法需要取得相关管制物项出口经营资格的,应当取得相应的资格。主要变化有二:一是增加了出口经营者的守法义务,管理更加严格化;二是充分发挥了既有的法律法规的管理作用,减轻了出口管制法本身的立法负担,主辅有序。

5. 出口经营者的整体信用情况变得越发重要

《二审稿》第十三条第一款第七项在《一审稿》原有的“出口经营者信用记录”的表述上新增了“相关”一词。从字面含义上理解,出口经营者所有的信用记录都可能成为国家出口管制主管部门审批其出口管制物项许可申请时加以考量的重要因素之一。

除此之外,《二审稿》第三十九条增加第二款规定,即国家出口管制管理部门依法将出口经营者违反本法的情况纳入信用记录。由此可见,出口经营者未来不仅需要关注自身在出口管制领域的企业信用状况,还需要同时兼顾考虑海关、外汇、税务、市场监管等其他领域的整体守法情况,否则不但可能在出口管制领域面临无法获得管制物项出口许可的风险,还可能因为违反出口管制规定,引发其他监管领域的相关风险或者带来不利影响。

6. 建立出口合规内部审查制度由“义务”变为“鼓励”

《二审稿》第十四条将《一审稿》原有“出口经营者应当建立出口管制内部审查制度”中的“应当”二字删除,同时删除的还有获得相应许可便利措施所需的前提条件“没有重大违法记录”,修改为只要“出口经营者建立出口管制内部审查制度,且运行情况良好”就可能获得许可便利措施。据此,虽然建立出口管制内部审查制度不再作为出口经营者的法定义务,但从其规定来看,实务中出口经营企业建立出口管制内部审查制度必将有利于其获得许可便利等优惠措施。

此外,《二审稿》还进一步在许可便利措施前面明确增加了“通用许可等”的表述。所谓“通用许可”,根据《两用物项和技术出口通用许可管理办法》第三条的规定[7],是指出口经营者可以在通用许可的有效期和范围内,反复多次向发证机构申领出口许可证,否则需要逐单申请。

《二审稿》的上述修改,凸显了“诚信守法便利原则”的精髓,符合建立社会信用体系整体方针,既有效促进了企业自发合规经营的积极性,也节省了政府行政管理资源,让更多的公权力用于监督高风险的管制物项出口活动。但是,《二审稿》对于“运行情况良好”并没有设置具体定性或定量的标准,语义含糊不清,企业可能很难具体把握认定标准。因此,我们建议在后续配套法规中应当予以完善和明确为妥。

7. 全面强化主管机关对于管制物项的出口管理职能

与《一审稿》相比,《二审稿》中进一步增加或者明确了国家出口管制管理部门的监管职责。例如,《二审稿》第十七条除了进一步明确国家出口管制管理部门应对管制物项建立最终用户和最终用途风险管理制度以及开展相关评估以外,特意增加了对于管制物项的最终用户和最终用途的核查职能。与此同时,为了加强管制物项出口管理,防范管制物项出口违法风险,《二审稿》还对第二十八条(将监督检查对象修改为“管制物项出口活动”)、第二十九条第二款(将监督管理工作细化为“检查和调查”)、第三十二条第二款(新增对于对外提供出口管制相关信息的管控要求)等有关条款进行了修改。上述修改内容,不但关系到未来出口经营企业如何理解和配合主管机关的调查工作,同时也提示了需要加以关注的新增风险。

8. 境外服务中介机构是否也会面临处罚风险尚存悬念

《二审稿》除了对《一审稿》原有的有关第三方服务机构法律责任的内容进行微小修改外(第三十六条),专门增加了第二十条规定。即,任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。根据全国人大法工委的说明,增加本条的目前主要是为了进一步加强对第三方中介服务机构的有效管理。但是,从本条字面含义(特别是“任何组织和个人”以及“等”字的兜底性表述)以及国际贸易实务中的某些习惯性操作,无法直接得出该等第三方中介服务机构仅限于境内服务机构。特别是在结合《二审稿》新增加的对于境外组织和个人追究违法责任的条款内容(第四十四条)加以考虑时,现阶段尚不能完全排除境外第三方机构为出口经营者实施出口管制违法行为提供相关服务时也可能会面临处罚的法律风险。对此,建议境外服务机构或者企业持续关注本法草案的修改动向以及相关立法说明。

9. 明确出口经营者不得与管控清单实体进行交易

《二审稿》第十八条第三款新增规定,出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。如果发生违规,则可能被给予警告,责令停止违法行为, 没收违法所得,且最高并处违法经营额二十倍以下罚款;情节严重的,还会被责令停业整顿,直至吊销出口经营资格(第三十七条)。因此,出口经营企业未来应当高度重视管控清单的法律效果,建议在订单接收环节以及管制物项出口销售环节,建立相应的客户风险以及警示红旗筛查制度,杜绝发生与管控清单实体进行任何交易的违法行为。

结语

伴随着2020年8月16日全国人大法工委就《二审稿》面向社会征求意见活动的结束,《出口管制法》正式出台的脚步声也离我们越来越近了。特别是在当下以中美关系为代表的复杂国际形势下,无论是正在走向世界、致力于开创新时代的中国本土企业,还是充分利用中国这一“世界工厂”的优势地位、追求商业利润最大化的外国企业,未来将会无法回避地游走于各个国家出口管制交叉红线当中,如何更好地防范各国出口管制违法风险将会自然演化成为一个复合型难题。对此,我们建议,应当从履行防扩散等国际义务这条主线入手,紧扣“物项”“最终目的”“最终用户”和“最终用途”这四个具有共通性的核心要素,兼顾考虑和关注“国家安全”“国家利益”和“外交利益”这三个具有独立性的动态要素,尽早着手建立和完善适合于自身企业发展的出口管制合规内控体系(ECP)。

附件

我们在对《征求意见稿》《一审稿》和《二审稿》进行对比的基础上,整理制作了三者前后内容变化的对比表,请长按识别左侧二维码查看。

*感谢李佳顾问对本文做出的贡献

 

参考文章:

金杜研究院:《中华人民共和国出口管制法(草案)》最新修改及亮点浅析(https://mp.weixin.qq.com/s/ElE2CJ2d1pvunRg7o_T1Ww

[1] 商务部官网:《商务部关于就出口管制法(草案征求意见稿)公开征求意见的通知》

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml

[2] 关于一审稿的修改评论,可参见金杜研究院:《中华人民共和国出口管制法(草案)》最新修改及亮点浅析(https://mp.weixin.qq.com/s/ElE2CJ2d1pvunRg7o_T1Ww

[3] 第四十四条 中华人民共和国境外的组织和个人, 违反本法有关出口管制管理规定, 妨碍防扩散等国际义务的履行, 危害中华人民共和国国家安全和利益的, 依法处理并追究其法律责任

[4] 第三十七条 出口经营者违反本法第十八条第三款规定的,给予警告, 责令停止违法行为, 没收违法所得, 违法经营额五十万元以上的, 并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款; 没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的, 并处五十万元以上五百万元以下罚款; 情节严重的, 责令停业整顿, 直至吊销出口经营资格。

[5] 第七条第三款 本法所称出口经营者,是指依照法律、行政法规的规定从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织。

[6] 第十二条第一款及第二款 国家对管制物项的出口实行许可制度。

出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项, 出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可

[7] 第三条 本办法所称两用物项和技术出口通用许可是指商务部根据两用物项和技术出口经营者的申请,依照有关行政法规规章和本办法的规定进行审查,准予其持商务部签发的两用物项和技术出口通用许可批复,依据许可有效期和范围,在《两用物项和技术进出口许可证管理办法》(商务部、海关总署2005年第29号令)规定的发证机构多次申领两用物项和技术出口许可证的行为

未取得两用物项和技术出口通用许可,出口经营者应当依据有关行政法规规章的规定,逐单申请出口许可。