金杜法律研究院 欧阳振远 肖忆雪
2020年7月15日，最高人民法院公布《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《纪要》”）。《纪要》旨在统一因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事纠纷案件的法律适用。该《纪要》对于保护债券投资人的合法权益，促进债券市场健康发展的重要作用不言而喻，在相当长的一段时间内是统管债券发行与交易纠纷法律适用的纲领性文件，值得民商事法律人认真学习。但仔细研读该《纪要》，也有不可忽视的待进一步研究的问题和具体实施过程的诸多困难，在此作一综合归纳探讨，以期抛砖引玉。
“以集中起诉为原则，个别起诉为补充”的有待探讨之处
该《纪要》最大亮点之一是“以集中起诉为原则，个别起诉为补充”的案件审理方针和为了实现该方针的配套规则。“以集中起诉为原则”主要的配套规则是充分承认债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人的法律地位；以“个别起诉为补充”主要的配套措施是允许债券持有人自行或共同提起诉讼。然而，这些配套规则在实施过程中可能会遇到如下困难：
第一，关于债券持有人自行或者共同提起诉讼的权利（下称“个别起诉的权利”）。《纪要》第6条第一款规定，在债券持有人会议决议授权受托管理人或者推选代表人代表部分债券持有人主张权利的情况下，其他债券持有人有权自行或者共同提起诉讼。《纪要》第6条第二款规定，债券持有人会议以受托管理人怠于行使职责为由作出自行主张权利的有效决议后，债券持有人有个别起诉的权利。此条规定看似是保障债券持有人个别起诉的权利，但实际上债券持有人的个别起诉的权利受到了诸多限制：
其一，债券受托管理人的诉讼主体资格不仅仅可以来源于债券持有人会议，还可以来源于债券募集文件以及债券受托管理协议。该条规则仅仅规定了债券持有人会议授权受托管理人情况下的债券持有人可能的个别起诉的权利，没有规定债券募集文件以及债券受托管理协议授权受托管理人情况下的债权持有人的个别起诉的权利。
其二，依据《纪要》第6条第一款的规定，在债券持有人会议授权受托管理人代表“部分债券持有人”主张权利的情况下，“其他债券持有人”有个别起诉的权利，该条规定中“部分债券持有人”和“其他债券持有人”的指代有待明确。依据证监会《公司债券发行与交易管理办法》（下称“《办法》”）第五十四条的规定，“债券持有人会议按照本办法的规定及会议规则的程序要求所形成的决议对全体债券持有人有约束力”，而《纪要》第15条打破了《办法》的规定。依据《纪要》第15条，《纪要》第6条关于“授权受托管理人代表部分债券持有人主张权利”的决议并不对全体债券持有人具有约束力。姑且不论《纪要》从法律效力上来说是否可以打破《办法》的规定，现实中“授权受托管理人代表‘部分’债券持有人主张权利”的议案和决议都是很少见的，通常情况下的议案都是“授权受托管理人代表‘全体’债券持有人主张权利”，再投票表决是否通过。在决议通过的情况下，是否可以依据《纪要》第15条的规定判定该“授权受托管理人代表‘全体’债券持有人主张权利”的决议不对全体债券持有人有效？如果答案是肯定的，那么就与《纪要》第6条第2款的规定相矛盾。《纪要》第6条第2款规定，在“受托管理人怠于行使职责”的情况下，债券持有人需要以此为由做出“自行主张权利的有效决议”后方可享有个别起诉的权利。可如果“授权受托管理人代表‘全体’债券持有人主张权利”的决议本身就不对全体债券持有人有约束力，那么债券持有人在任何情况下皆可行使个别起诉的权利，何需另行召开会议做出“自行主张权利”的决议后再起诉？而如果答案是否定的，那么《纪要》第6条第1款的规定就形同虚设，因为实践中基本不会采用“授权受托管理人代表‘部分’债券持有人主张权利”的议案和决议，而大多采用“授权受托管理人代表‘全体’债券持有人主张权利”的议案和多数决的决议。所谓“决议”之法律行为，不会因为非全票通过而自动转化为仅代表投赞同票之投票人的意思表示，故此时，决议中没有“部分债券持有人”，更何谈“其他债券持有人”？言而总之，如果《纪要》的目的在于允许不赞成授权受托管理人主张权利的债券持有人行使个别起诉的权利，那么应该大方的表明“在债券持有人会议决议授权受托管理人代表债券持有人主张权利的情况下，在决议时投反对票或者弃票的债券持有人有权自行或者共同提起诉讼”，而不是模糊地提出一个“授权受托管理人代表‘部分债券持有人’主张权利”的决议，和一个语焉不详的“其他债券持有人”的概念，如此规定，反而使现实中债券持有人何时能够行使个别起诉的权利模糊不清，不利于《纪要》统一法律适用的目的的实现，也加大了债券持有人行权的难度。
其三，依据《纪要》第六条第二款的规定，在“受托管理人怠于行使职责”的情况下，债券持有人需要以此为由做出“自行主张权利的有效决议”方可享有个别起诉的权利，然而如何判断受托管理人怠于行使职责《纪要》并没有给出具体的判断标准，比如受托管理人多长时间不提起诉讼视为怠于行使职责？再如受托管理人积极行使诉权，但其诉讼策略不佳，债券持有人是否可以享有个别起诉的权利？另，在受托管理人怠于行使职责的情况下，受托管理人必然不会主动召集债权持有人会议，而依据《办法》的规定，在受托管理人不召开债权持有人会议的情况下，需要单独或合计持有本期债券总额百分之十以上的债券持有人才可自行召集债券持有人会议。换言之，在受托管理人怠于行使职责的情况下，债券持有人需要先凑齐份额并召开债券持有人会议，且通过一个新的决议之后方可行使个别起诉的权利，这无疑让债券持有人行权难度大大增加。
综上，在《纪要》的该条规则之下，如果通过债券募集文件、债券受托管理协议授予债券受托管理人代表债券持有人主张权利的权利，则债券持有人个别起诉的权利就无法主张，除非“受托管理人怠于行使职责”；而在债券持有人会议通过“授权受托管理人代表‘全体’债券持有人主张权利”的决议时，债券持有人能否行使个别起诉的权利，什么条件的债权持有人可以行使个别起诉的权利模糊不清。更甚者，在“受托管理人怠于行使职责”的情况下，债券持有人的个别起诉的权利也不是必然就可行使。因此，在《纪要》的规则之下，债券持有人个别起诉的权利实现起来有相当的难度。虽然《纪要》推行“以集中起诉为原则”，但是以集中起诉为原则的目的是为了能够“切实降低债券持有人的维权成本，最大限度地保障债券持有人的利益”，同时“提高案件审理效率，节约司法资源”，两个目的不可偏颇，甚至对于法院的价值来说，“公平”应该比“效率”更加重要。债券受托管理人是债券发行人为债券持有人聘用的代理人，充分肯定债券受托管理人的法律地位，充分保障其履行统一行使诉权的职能有利于实现“效率”，一定程度上也有利于实现“公平”，但是如若与此同时限制甚至打压债券持有人本人提起诉讼的权利，有本末倒置之嫌，虽然代理人理论上代表的是本人的利益，但是每个人才是自己利益的最佳判断者。因此，“以集中起诉为原则，个别起诉为补充”应该用集中起诉的便利吸引投资者的自主选择，而不应该对债券持有人行使个别起诉的权利加以诸多枷锁。
第二，关于个别起诉的权利与判决的效力。与集中起诉和个别起诉相伴随的问题是判决的效力问题，这个问题直接关乎债券持有人个别起诉的权利的行使，然而《纪要》并没有给出明确的规定。比如，在受托管理人提起诉讼的情况下，判决结果是否对授权受托管理人的决议投反对票或弃权票的债权持有人有约束力？这个问题关系到，在受托管理人提起诉讼且判决生效的情况下，对授权受托管理人的决议投反对票或弃权票的债权持有人是否还能另行提起诉讼？
第三，关于资产管理产品管理人的诉讼地位。《纪要》明确肯定了资产管理产品管理人的诉讼地位。然而对于资产管理产品的基础法律关系——即资产管理产品管理人与投资人之间的法律关系学界尚有很多争议，对基础法律关系是委托关系还是信托关系尚无定论，《纪要》明确规定资产管理产品管理人可以“以自己的名义提起诉讼”，是否是从一个侧面承认了资产管理产品的信托关系？这样的承认是否需要更高级别的法律文件进行规定，并配备与之相配套的系列规则？笔者在证监会行政处罚委审理证券市场的违法案件时，曾遇到一些资产管理产品管理人涉嫌操纵市场或信息披露违法的案件，将资产管理产品管理人视为一个监管单元，赋予其履行依法信息披露和不操纵市场的义务是有积极意义的，因为行政执法效率性的目的使执法者更多地关注市场秩序的维护，而不是权利义务的最终归属。但《纪要》作为统管债券发行与交易纠纷法律适用的纲领性文件，其目的不仅仅限于支持证监会的行政执法，而更多应是调整债券发行与交易过程中各方的权利和义务。假使我们本着实用主义的原则不深究一个程序法背后的基础法律关系，这条程序规则仍然有诸多实行上的不明晰之处。比如资产管理产品管理人在诉讼中有多大权力让渡利益？诉讼的利益最后的归属如何？资产管理产品管理人在诉讼中是否有信息披露的义务？投资人对资产管理产品管理人的诉讼行为不满该如何主张权利？这些问题如果不探讨解决，那么可能非但不能实现《纪要》追求的诉讼经济的目的，还会引起更多的矛盾和纷争。
综上所述，《纪要》明确了“以集中起诉为原则，个别起诉为补充”的案件审理方针，然而在具体规则的设定上，却让债券持有人行使个别起诉的权利有诸多困难。此外，关于资产管理产品管理人的诉讼地位也有诸多尚未明确的地方。
“相对集中管辖”的有待探讨之处
《纪要》的另一个大亮点是对债券纠纷案件实施“相对集中管辖”，在这个方针下对债券违约案件和欺诈发行、虚假陈述案件分别规定了不同的管辖规则。相对集中管辖有利于债券纠纷的集中审理和裁判尺度的统一，但是《纪要》的具体管辖规则仍有如下有待探讨之处：
第一，对于欺诈发行和虚假陈述案件的管辖。《纪要》第11条第1款规定，债券持有人、债券投资者以发行人、债券承销机构、债券服务机构等为被告提起的要求承担欺诈发行、虚假陈述民事责任的侵权纠纷案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。欺诈发行和虚假陈述行为的本质是侵权行为，根据我国《民事诉讼法》第二十八条的规定，应该由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。然而根据《纪要》的规定，对于一省、直辖市、自治区范围内的债权欺诈发行和虚假陈述案件，均由该省、直辖市、自治区人民政府所在地的中级人民法院管辖，该中级人民法院可能既不是侵权行为地也不是被告住所地，《纪要》的规定明显与《民事诉讼法》对于侵权行为的一般管辖规定相矛盾。并且，《纪要》的该条规定不仅仅是一个级别管辖的规定，也是一个专属管辖的规定，而我国《民事诉讼法》尚只规定了三种情况下的法院专属管辖权，《纪要》做出专属管辖的法律效力是有待探讨的。
第二，对于欺诈发行和虚假陈述案件的管辖，《纪要》第11条第2款规定，多个被告中有发行人的，由“发行人住所地有管辖权的人民法院”管辖，对于该款规定的解释，究竟是根据《民事诉讼法》第二十八条解释为由“被告住所地人民法院”管辖，还是根据《纪要》第11条第1款的规定解释为由“发行人所在省、直辖市、自治区人民政府所在地的中级人民法院”管辖并不明确。举例来说，如果多个被告中有发行人，发行人住所地为深圳，那么究竟管辖的法院是深圳市的初级或中级人民法院，还是广州市中级人民法院？
案件的相对集中管辖有利于纠纷的集中、有序化解，反之管辖规则的不明确则很有可能会激化矛盾，并且带来裁判尺度的不统一。另，在地缘性因素对司法影响甚大的我国应该审慎适用专属管辖，在“案件相对集中管辖”和“当事人的管辖利益”中寻找一个平衡。
“取消前置程序”的有待探讨之处
在欺诈发行、虚假称述案件的受理上取消前置程序应该是《纪要》具有颠覆性意义的创举，在《纪要》之前，关于是否应该在该类案件取消前置程序是争议非常大的一个问题。《纪要》明确表示取消前置程序，即在欺诈发行、虚假陈述案件的受理上不再以经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为前提条件。该规定旨在让债券持有人、债券投资者能更自由和便利地通过司法途径取得救济，然而，该规定在落地实现上有不容忽视的难度：
第一，对于债券持有人、债权投资者来说，欺诈发行、虚假陈述案件是专业化程度非常高，案情非常复杂的一类案件。根据“谁主张谁举证”的原则，债券持有人、债权投资者在不经行政程序或刑事裁判等前置程序进行事实查明的情况下提起民事诉讼，需要承担非常重的证明负担，而“证明负担之所在即败诉之所在”。因此，如果没有配套的调整证明规则，则取消前置程序的规定只是表面上维护了债权持有人、债券投资者的诉的利益，实际上并不利于其诉讼请求的实现。
第二，对于法院来说，欺诈发行、虚假陈述案件的查明难度也是非常高的，证监会作为该类案件的专业稽查机构，调动所有稽查力量，配备专业会计审计人员，可能要数月才能查明一个该类案件的事实。以“万福生科欺诈发行案”为例，当年证监会调动了会总部和派出机构最优秀的法律和会计等专业人才几十号人集中调查了数月，才基本查清万福生科财务造假欺诈发行的事实。如果没有证监会公权力强力介入，要调查清楚已经发行上市几年的万福生科财务造假几乎没有可能。在我国审判资源相对缺乏的现实情况下，能用于查明一个案件的人力资源远不可能达到证监会的规模，那么意味着在现实中法院大多数情况下几乎不可能凭借法官的力量查明该类案件的事实。所以，可以预测的一个情况是法院最终只能等待行政处罚结果做出后再进行判决，或者投资者因举证不能而败诉。
综上，《纪要》取消欺诈发行、虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序的初衷是好的，但是如果没有配套的证明规则的调整，没有法院审判资源和审判能力的提高做背书，该条规则的落地效果只怕会和初衷相去甚远。
“其他责任主体责任规则”的有待探讨之处
《纪要》关于除债券发行人之外的其他责任主体的责任规则也是一大亮点。其中，不再明文规定债券承销机构和债券服务机构与发行人承担连带责任，而是明确提出债券承销机构和债券服务机构的责任承担应与过错程度相结合，这是非常引人注目的规则。关于该规定，有学者认为这是取消了债券承销机构和债券服务机构与发行人承担连带责任的规则，而有学者认为这是对债券承销机构和债券服务机构与发行人一律承担连带责任的严格规定进行了松化。然而不论是哪种观点，这条规定都有很多值得探讨的问题。对于学者的第一种观点，有如下值得探讨之处：
第一，我国《证券法》第八十五条、第一百六十三条明文规定，“承销的证券公司适用过错推定原则应当与发行人承担连带赔偿责任”、“证券服务机构适用过错推定原则应当与发行人承担连带赔偿责任”，《纪要》对《证券法》的强行突破是否有法律上的效力是非常存疑的。
第二，取消债券承销机构和债券服务机构与发行人的连带责任是否具有正当性也是值得讨论的。我国《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。共同侵权行为的构成要件之一是“共同故意”。在现实中，债券承销机构和债券服务机构与发行人是否有共同故意是分情况而定的。如《纪要》第29条规定的债券承销机构的过错认定规则中，“协助发行人制作虚假、误导性信息，或者明知发行人存在上述行为而故意隐瞒的”应当认定债券承销机构存在过错。此种情况下，债券承销机构与债券发行人的“共同故意”不言而喻。而这种情况下如果仅仅按照债券承销机构的过错大小使其承担相应的责任，则《纪要》打破的不仅仅是《证券法》的规则，更打破了《侵权责任法》的一般规则。另外，侵权连带责任可分为“一般类型”和“特殊类型”，《侵权责任法》上的一般侵权连带责任以共同侵权为中心，特殊侵权连带责任则是政策衡量的产物。《证券法》上对债券承销机构和债券服务机构与发行人一律承担连带责任的规定可以说是政策衡量的产物，为的是保护投资者利益，督促债券承销机构和债券服务机构勤勉尽责，那么推翻该规则的正当性也应该建立于政策环境和价值衡量的变化。而在我国注册制改革的大背景下，债券承销机构和债券服务机构勤勉尽责更显重要，严格落实其“看门人”责任无疑是符合现阶段大环境的价值取向，那么《纪要》推翻债券承销机构和债券服务机构与发行人的连带责任就显得缺乏正当性。有学者认为，之所以取消连带责任，是因为实践中在欺诈发行或虚假陈述行为发生后，发行人的资产负债率较高、还款能力很差，中介机构不分具体情况一律承担连带责任会使其承担的责任过重，发生“寒蝉效应”，打击中介机构的积极性。那么，法律应该做的是在债券市场活性和投资者利益保护上寻求平衡，而不应该矫枉过正。可以在债券承销机构和债券服务机构的责任认定上，分情况判定其是否与发行人承担连带责任。
而对于学者的第二种观点，《纪要》也有非常突出的遗留问题，即《纪要》仅仅提出了要“严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合”，对于债券服务机构还提出了要“区分故意、过失等不同情况，明确确定其应当承担的法律责任”，却并没有进一步提出过错程度和责任承担如何对应。如果认为该规定并没有否认连带责任的承担，那么何种过错程度需承担连带责任，何种过错程度不承担连带责任就是《纪要》没有解决的问题。
综上，《纪要》的规定如果是否认债券承销机构和债券服务机构与发行人的连带责任，则与《证券法》的规定相矛盾，也与《侵权责任法》关于连带责任的一般规则相矛盾，并且这种突破有矫枉过正之嫌；如果《纪要》的规定并不否认债券承销机构和债券服务机构与发行人的连带责任，则关于何种过错程度要承担连带责任，何种过错不承担连带责任则将是未来类似纠纷的重大争议点。可以预测，在《纪要》的规定之下，今后的司法实践中对于债券承销机构和债券服务机构与发行人是否承担连带责任，以及何种情况下承担连带责任会有很大的争议。
结语
《纪要》总体来说具有很强的创新性，亮点颇多，对于正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件，统一法律适用来说具有里程碑的意义。文章提出的有待探讨之处对于《纪要》来说瑕不掩瑜，但进一步的讨论和研究有利于更好地保护债券投资人的合法权益，维护和完善债券市场秩序，促进债券市场健康发展。
参考文献：
- 《最高人民法院关于印发<全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要>的通知》，法[2020]185号，2020年.
- 《公司债券发行与交易管理办法》，中国证券监督管理委员会令第113号，2015年.
- 《中华人民共和国证券法》，中华人民共和国主席令第37号，2019年，第八十五条、第一百六十三条.
- 《中华人民共和国侵权责任法》，中华人民共和国主席令第21号，2009年，第八条.