作者:王峰、戴梦皓 合规业务部 金杜律师事务所

随着2020年9月19日中国商务部正式公布施行《不可靠实体清单规定》(下称“《规定》”),中国自去年5月开始的不可靠实体清单制度立法终于有了实质性进展。作为中国首个具有贸易管制与制裁性质的黑名单制度,相信不少跨国企业对于《规定》实施后的后续执行与监管尺度也十分关心,我们在这个周末也接到了不少客户就新规内容的询问。在此,我们结合现行《规定》内容,以及境外相关国家与地区在贸易管制领域中反抵制的相关规定与实践经验,就《规定》施行后在具体执行中可能遇到的一些大家共同关注的问题抛砖引玉,也欢迎大家共同探讨。

问题一: 不可靠实体清单的目的和定位应如何明确?

这个问题其实在去年商务部提出不可靠实体清单制度伊始就引起了业界的广泛关注。根据本次公布的《规定》相关条文,从管控理由来看,相比于国外的管控和制裁清单,不可靠实体清单在管制理由上相对着重强调了反抵制的理由;而在监管措施上,则更接近一个综合性的制裁清单,而非单纯的出口管制清单。

首先,在列入理由角度,根据《规定》第二条的规定,被列入不可靠实体清单的理由为以下两条:

  • 危害中国国家主权、安全、发展利益,即中国国家利益角度的考量;
  • 违反正常的市场交易原则,采取歧视性措施,严重损害中国实体合法权益的,即从抵制他国对中国企业单边制裁和管制措施角度的考量;

如果对比美国和欧盟现行的出口管制和制裁黑名单的列入标准,那么我们可以发现强调反抵制因素(即不得遵守他国制裁规定)是不可靠实体清单的独有特色。而美国和欧盟的黑名单管理则更重视国家安全和最终用户和最终用途管理。

例如,根据美国《出口管理条例》(Export Administration Regulations,下称“EAR”)第744.11节规定,美国商务部产业安全局(Bureaus of Industry and Security,下称“BIS”)可以基于以下理由将境外实体列入实体清单:

  • 对参与恐怖行为的人员给予支持;
  • 参与能够提升被国务卿指定为屡次为国际恐怖主义提供支持的政府的军事实力或支持恐怖主义能力的行为;
  • 传输、开发、服务、修理或生产常规武器,违背美国国家安全或外交政策利益,或通过提供零件、组件、技术及资助等形式对该等行为提供帮助;
  • 通过阻止调查人员进入、拒绝提供信息、提供错误或误导性的交易信息等方式,阻碍BIS 或国防贸易控制局(Directorate of Defense Trade Controls,简称“DDTC”)进行最终用户核查;
  • 进行可能造成违反EAR风险的行为,且该等行为足以让最终用户审核委员会(End-User Review Committee,下称“ERC”)认为对此类交易施加特别许可证审核要求或拒绝颁发许可证可能有助于防范违反EAR的行为发生。

总的来说,美国的实体清单列入标准可分为“影响美国国家利益”和“最终用户和最终用途风险管控”两个大类。同样,根据欧盟2004 年 6 月发布的《关于限制措施(制裁)实施的基本原则》(Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions),简称“欧盟制裁原则”),欧盟的制裁清单制定也秉持着相同的原则【[1]】,反抵制因素也不是欧盟制裁清单的列入考量因素。当然,这并不意味着美国和欧盟不重视对他国单边制裁措施的抵制,而是他们都将反抵制的执法重点放在了其境内企业身上,并非通过管控清单对境外实体进行管制。诚然,中国在《出口管制法》(草案)中也明确提到了《出口管制法》下的管控清单,其列入标准与美国和欧盟的黑名单规则类似【[2]】。然而,在《出口管制法》正式施行之后,《出口管制法》下的管控清单与现行的不可靠实体清单是并行使用抑或是合二为一,可能需要大家进一步关注。

而从监管措施来看,根据《规定》第十条的规定,对于列入不可靠实体清单的实体可以采取的措施包括:

  • 限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动;
  • 限制或者禁止其在中国境内投资;
  • 限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境;
  • 限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格;
  • 根据情节轻重给予相应数额的罚款;
  • 其他必要的措施。

概而言之,其限制范围涵盖了进出口、投资、旅行等领域,此外相关部门还有予以罚款的行政处罚权。相比于仅对EAR受控物项的转移和相关交易设置限制的美国实体清单,目前来看不可靠实体清单的管控措施更接近美国财政部海外资产管理办公室(Office of Foreign Assets Control,下称“OFAC”)所管理的经济制裁项目下的限制措施。以被指定国民清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List,下称“SDN清单”)为例,OFAC所实施的制裁限制措施可以涵盖以下领域的交易:

  • 进出口;
  • 航运;
  • 证券投资;
  • 个人旅行;
  • 投资;
  • 各种类型的金融服务;

而对相关交易进行所提供的一系列协助性行为,如使得被制裁方受益的商业和法律咨询服务、运输服务、货代服务、保险服务、融资服务等,同样也属于禁止之列。但通常而言,罚款(civil penalty)并不是经济制裁措施的选项,这是因为SDN清单其性质为识别性清单而非处罚性清单,美国对域外实体并不当然拥有执法权。从受控范围的全面性以及立法的严缜性上来看,美国制裁法下的相关制度设置可能值得我国在后续不可靠实体清单制度进一步完善中予以借鉴和参考。

问题二:不可靠实体清单的针对对象是否需要进一步调整?

对于不可靠实体清单所针对的具体对象,也是目前现在众人非常关心的问题。从字面理解上,《规定》仅针对外国实体,其所称相关外国实体仅指外国企业、其他组织或者个人。而这一规定项下,可能存在两个需要进一步讨论的问题:

首先,如果“违反正常的市场交易原则”是因为遵守他国的出口管制和制裁政策,那么如何保证外国实体更愿意接受中国的反抵制要求?

  其次,对于中国实体遵守他国出口管制和制裁政策时的管理应当如何进行?

尤其是针对第二点,根据《民法总则》、《公司法》、《外商投资法》等相关规定,外国投资者在中国设置的外商投资企业其性质上属于中国实体,那么原则上是否并不构成《规定》所针对的“外国实体”?而在中国现行法律体系下,港澳台地区的实体也不能视为“外国实体”,而规定也没有如同《外商投资法》等相关法律般明确位于中国香港*、澳门、台湾地区的实体应参照外国实体管理。结合企业常见的商业安排,在今后的不可靠实体清单的执法过程中面对以下的中国反抵制要求规避安排如何处理,可能会成为一个棘手的问题:

  • 外国实体将相关物项正常提供给其中国子公司,其中国子公司则采取“断供”措施,切断和被他国单方制裁的中国企业的商业往来;
  • 位于中国港澳台地区的企业(包括外国实体在相关地区设立的附属公司)以遵守他国出口管制和制裁规定为由,切断和中国内地/中国大陆地区企业的商业往来;

事实上,考虑目前国际贸易和商业活动的多样性,如果不可靠实体清单仅仅对准非正常“断供”的外国实体,可能会直接影响不可靠实体清单反抵制措施的效果。从这一点来说,不论是美国的反抵制法还是欧盟的《阻断法令》(the Blocking Statute, Council Regulation (EC) No 2271/96),由于其效力直接针对的是其法域内管辖的实体,能够很好的解决这一问题,值得在我国之后的不可靠实体清单管理中借鉴。

以美国的反抵制执法为例,除去美国国税局的反抵制规定外,BIS是作为反抵制执法的主要部门,相关规定在EAR第760节中列明。根据EAR 760.1节的规定,任何美国自然人、美国利益体(domestic concern,包括美国政府机构、公司等实体)及其实际控制的境外子公司、合伙企业、附属公司等境外机构,及外国利益体(foreign concern)在美国境内(包括波多黎各和其他美国海外领地)所设立的机构均属于反抵制法下所称的“美国实体”,均需遵守反抵制法的相关规定。而通过美国实体这一抓手,美国反抵制法执法具有以下特点:

  • BIS可以有效地在美国境内开展反抵制调查活动,而且可以直接对相关美国实体进行处罚(违反反抵制要求的处罚金额与违反出口管制的处罚金额一致),这对相关实体具有很强的威慑力,特别是从法域管辖角度而言,被定义为“美国实体”的相关实体一般其业务活动和美国法域关系更为密切,因此在面临遵守他国制裁法却违反美国反抵制法的“两难困境”(dilemma)时,美国实体会更倾向于遵守美国的反抵制规则而不遵守他国的制裁法规定;
  • 由于美国实体的定义包括美国公司的境外子公司,因此也可以有效防止相关美国公司通过境外分支机构和子公司的交易安排以规避美国反抵制要求的情况

无独有偶,欧盟的《阻断法令》对于相关反抵制执法也设置了类似规定。根据欧盟的《阻断法令》第五条的规定,欧盟境内实体不得直接或间接(包括通过子公司、中间人)来遵守阻断法所明令禁止的境外制裁规定和要求。同时,根据欧盟各国的国内立法,违反《阻断法令》将面临极高的行政处罚,甚至需要面临刑事责任【[3]】,这足以确保欧盟境内实体遵守反抵制要求的动力,确保了其实施效果,并在一定程度上可以迫使其他法域在针对相关实体执法时作出一定的妥协,进而保护相关欧盟境内实体的利益。例如在BAWAG银行案中,由于奥地利政府明确表示将根据《阻断法令》对位于奥地利境内,但由美国公司控股的BAWAG银行根据《古巴资产控制条例》(Cuban Assets Control Regulations,下称“CACR”)制裁要求,关闭相关古巴公民银行账户的行为予以处罚,迫使美国政府最后同意给予BAWAG银行在CACR制裁项下的豁免【[4]】。

不过,考虑到目前《规定》仅仅是中国制定的第一份具有反抵制性质的法规,我们相信上述问题可能会在中国的后续立法中得以进一步完善并加以解决。

问题三:如何界定正常的市场交易原则?

由于列入不可靠实体清单的标准包括“违反正常的市场交易原则,中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易,或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施,严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益”,如何界定“正常的市场交易”也是诸多企业所关心的问题。

在目前的国际贸易中,虽然存在部分企业会采取“过度合规”的过激反应,但在许多场合下,合同中会设置专门的贸易合规条款,在合同中明确约定遵守特定国家的出口管制和制裁要求,并基于相关的出口管制和制裁要求设置相应的合同终止履行条件。在这种情况下,一旦相关国家对特定中国企业实施相应的出口管制限制措施或制裁措施,境外合同相对方可直接基于相关条款终止履行合同。在这种合同双方有明确约定的情况下发生的“断供”,是否应当被界定为“违反正常的市场原则”,在本次的《规定》以及之后商务部的答记者问中,并没有明确说明。而如果需要将此等行为定义为“违反正常的市场原则”,那么势必将进一步牵涉出对此等合规条款有效性的讨论。根据《合同法》第五十二条第(五)款的规定,只有在违反法律、行政法规的强制性规定的情形下,合同条款方能认为为无效,而鉴于目前《规定》的法律位阶仅为部门规章,因此仅仅依托《规定》否定相关条款的有效性仍显不足。而现行美国的反抵制法及欧盟的《阻断法令》中,对于构成反抵制违规行为的认定标准,可能也值得我国在今后的立法中予以借鉴。

在美国的反抵制规则中,根据EAR 760.1(e)节和760.2节的规定,反抵制法下的禁止行为均需以故意为前提,所谓故意不仅包括有意识地根据境外制裁和抵制规则采取相关行为,也包括有意同意采取特定行为以表明将遵守、协助或支持相关制裁和抵制活动,诸如:

  • 在合同条款中约定遵守抵制方的制裁和抵制规则;
  • 将抵制方的抵制要求作为进行商业决策的重要考量依据;
  • 在信用证交易中,接受开立信用证中所包含的抵制条款并将其作为信用证履行的条件;

根据相关示例,接受遵守第三国制裁要求的合规条款,并进而拒绝进行交易,属于美国反抵制法下的明确违规事由,BIS可以直接予以处罚。此外,美国实体的反抵制义务还包括定期向BIS汇报其所收到的抵制方所提出的抵制和抵制信息请求,如果未按规定如实上报,即使相关实体实施没有任何违反美国反抵制法禁令的行为,BIS仍可对此予以行政处罚。美国反抵制法下的相关规定不但对构成反抵制法下的违规行为有着明确规定,而且通过设置强制汇报机制可以及时掌握他国制裁和出口管制的实时动态与影响。

欧盟在《阻断法令》下的措施相比美国更为丰富。根据《阻断法令》第4条到第6条之规定,欧盟的阻断法令下的禁止行为和救济手段包括:

  • 阻断外国制裁法律在欧盟的效力,包括禁止承认和执行基于相关制裁规定的判决和决定;
  • 禁止欧盟实体遵守外国的制裁法律义务,包括以明示形式接受相关制裁法的约束,如合同中设置相应的条款等;
  • 给予欧盟实体在受到外国制裁处罚而遭受损失时,在欧盟法域内向相关方索取损害赔偿的权利,并可执行相关方在欧盟境内的资产。

其中第2)项措施与美国反抵制法下的规定类似,而第3)项规定作为《阻断法令》中的特有制度,针对中国目前有诸多企业被列入实体清单,面临断供风险的现状来说,具有相当高的参考价值。

借鉴美国和欧盟较为成熟的反抵制立法规则和制度,对于中国不可靠实体清单的后续执法认定而言,足以为他山之石,我们相信在后续立法中会对此问题予以进一步明确,其中并不排除立法位阶进一步上升的方式。

问题四:现阶段企业应当做哪些准备?

由于《规定》在颁布之日起业已生效,因此如何基于《规定》的要求与境外相关出口管制和制裁的合规要求中作出平衡,是目前许多企业所关心的重中之重。在现阶段,相关企业不妨考虑从以下几个方面入手:

首先,相关企业务必需要确认与中国境内实体间的交易实际的出口管制和制裁风险。由于美国、欧盟等国家和地区的出口管制和制裁政策错综复杂,在实践中,确实存在不少企业“过度合规”,对受限制企业采取“一刀切”终止业务往来的情形,而许多业务如果仔细分析其交易实质可以发现,虽然形式上交易对手方为受限制企业,但其本身并不违反相关国家的出口管制和制裁规定。在不评估风险的情况下盲目断供很可能会增加相关实体被中国列入不可靠实体清单的风险。因此,对于相关企业来说,基于商业实质安排及对自身产品、业务和行为的了解,审慎对交易进行风险评估可能是当务之急。

其次,相关企业有必要对于现有交易合同中的相关合规条款进行重新梳理。对于诸多外国企业而言,其合规条款往往是基于所在国或母公司所在国的相关合规要求而制定的,而如果中国的不可靠实体清单制度及相应后续反抵制立法进一步明确,并参考美国和欧盟的相关制度设置,那么在合同中直接采用此类合同条款可能构成违反中国不可靠实体清单的相关规定,存在被列入不可靠实体清单的风险。在此情况下,建议征求专业的出口管制和反抵制法律师的建议,重新调整合规条款措辞,避免因采用相关条款而招致不必要的法律风险,也需要摆上企业的议事日程。

再者,相关企业可能需要考虑在自身所处法域下的反抵制申报和豁免申请。无论是根据美国的反抵制法还是欧盟的《阻断法令》,对于不遵守他国抵制要求,可能会本法域下实体造成重大损害时,均设有一定的豁免条款,允许有条件遵守相关方的抵制要求。但是,一般而言,豁免条件要求较为苛刻,豁免适用的条件往往会和交易的具体条件紧密相关,并设有诸多限制。例如在美国的反抵制法下,如申请遵守当地进口法律的豁免时,要求可享受豁免的货物或相关服务仅能在抵制国内开展、相关物项需具有可辨识性等。相关企业可以与专业的反抵制法律师进行商讨,评估相关交易是否可以适用抵制豁免的可能性。

最后,相关企业的中国境内关联企业可能也有必要做好不可靠实体清单施行后的应急预案。根据《规定》,一旦相关外国实体被列入不可靠实体清单,那么中国政府可以切断其与中国相关的进出口等相关业务,这其中当然也包括了中国关联企业和其之间开展的业务往来。虽然目前《规定》对于中国实体违反《规定》要求开展交易的的违规处罚并没有明确说明,但是随着《出口管制法》正式公布施行的日期日益临近,可以想见《出口管制法》(草案)中第三十七条关于违规和黑名单实体交易的处罚将来很可能适用于和不可靠实体清单内实体开展的交易上。而在另一方面,中国境内关联企业基于其控制关系很可能被视为其他法域(如美国、欧盟)反抵制法下的合规义务人,遵守中国的出口管制相关规定在另一层面上可能会直接引发中国境内关联企业违反美国、欧盟等国家和地区反抵制规则的要求,使得中国关联企业面临被处罚的风险。如何妥善解决各法域间贸易管制和反抵制规则的冲突,将会是诸多跨国企业不得不面临的问题。

结语

本次《规定》的颁布标志着中国新的贸易管制体系迈出了实质性的一步。期间虽然尚有一些值得进一步商榷和细化之处,但相信随着《出口管制法》及配套细则的后续发布,相关制度也会日趋完善。我们也会密切关注中国贸易管制相关立法的进展,并在后续第一时间带来我们自己的思考和分享。

 

*凡提及“香港”、“澳门”、“台湾地区”,将被诠释为提及“中华人民共和国香港特别行政区”、“中华人民共和国澳门特别行政区”、“中华人民共和国台湾地区”。

[1] Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions) , Article 3: If necessary, the Council will impose autonomous EU sanctions in support of efforts to fight

terrorism and the proliferation of weapons of mass destruction and as a restrictive measure to

uphold respect for human rights, democracy, the rule of law and good governance.

[2] 《出口管制法》(草案)第十八条 国家出口管制管理部门对有下列情形之一的进口商和最终用户,建立管控名单:

(一)违反最终用户或者最终用途管理要求的;

(二)可能危害国家安全的;

(三)将管制物项用于恐怖主义目的的

[3] 例如法国对于违反《阻断法》可处以6个月有期徒刑,德国对违反《阻断法》可处最高50万欧元的罚款

[4] https://www.reuters.com/article/austria-bawag-cuba-idUSL0450488520070504