王峰、戴梦皓 合规业务部 金杜律师事务所
随着2020年10月17日中国《出口管制法》的正式发布，中国出口管制相关立法进程也即将进入一个新的阶段：从解决立法的有无到如何确保法律的有效执行。由于新发布的《出口管制法》的相关内容相对中国原有出口管制制度和理念呈现出了不少实质性的改变和突破，因此在今年12月1日《出口管制法》正式实施后，未来中国的出口管制管理会何去何从，也是大家所关注的焦点。
在此，我们结合《出口管制法》的相关规定，并结合以往中国和海外其他国家和地区在出口管制实践的相关经验，还有我们正在协助进行的技术进出口方面的法律项目，探讨一下未来《出口管制法》在落地实施后，可能在后续立法中进一步明确的几个问题，也希望能给大家带来一些启发。
问题一：如何搭建基于《出口管制法》的全新监管体系？
在《出口管制法》制定之前，中国原涉及出口限制相关法律体系基本是围绕着《对外贸易法》所建立的。但由于《对外贸易法》作为规制中国对外贸易的一般法，对于出口限制部分并没有做出特别明确的规定，这导致在过去国务院下属各职能部门基于所制定的有关出口限制行政法规和部门规章呈现顶层设计相对较弱、监管理念不统一、管理措施不统一等一系列问题。而在实务管理中，职能部门没有执法权，而日常监管的现场部门缺乏技术确认的能力，这直接影响了中国原先出口管制制度的实施效果。
本次发布的《出口管制法》从架构行文中不难看出中国统一出口管制监管体系的决心。其中第四条和第五条的内容分别强调了中国将来需要建立统一的出口管制清单制度和国务院、中央军委及相关各部委统筹协调的出口管制监管体系。但是，要达到这一目标，仅仅依靠《出口管制法》本身是不够的，真正要落实相关设想必然绕不开对相关行政法规和部门规章的全面修订甚至另起炉灶。从某种程度上来说，这些工作比制定《出口管制法》本身更为艰巨。结合我们对原有出口管制规定的理解，总的来说，未来《出口管制法》下的监管体系搭建，以下两点可能是关键所在：
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明确《出口管制法》体系监管架构
目前《出口管制法》在第一条已经开宗明义的说明了本法立法目的在于保护国家安全和利益，履行防扩散等国际义务，加强和规范出口管制。这也意味着《出口管制法》的下位法也应该基于上述立法目的来决定其监管重点。而就相关目前含有出口管制性质的部分行政法规和部门规章来说，以《技术进出口管理条例》为例，其立法目的更侧重于维护进出口贸易秩序，而并未从国家安全等角度考虑监管要求，同时，其体例上也既包含了进口管理也包含了出口管理，与《出口管制法》专注于出口管制的宗旨也并不一致。因此，在《出口管制法》施行后，如何对涉及国家利益和国家安全的技术出口进行管制，是通过全面修订《技术进出口管理条例》，使之成为能够执行《出口管制法》相关要求的下游行政法规，还是另行修订技术出口管制新规，将原《技术进出口管理条例》中部分技术出口管理的职能剥离，这可能都是后续立法需要考虑的问题，以确保整个出口管制立法体系的统一性和连贯性，避免后续法律体系运作中，上下位法律之间发生冲突。如前所述，我们现在也在参与中国技术进出口管理规定的探讨项目中，也希望企业积极反馈这方面的思路想法给到我们，一起参与国家法制建设。
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明确各部门权责划分
如前所述，既然在《出口管制法》中已经明确了出口管制监管统一性的大原则，那么在今后的监管部门职能设置上就必须改变中国目前出口管制在法规和规章层面设置上多头执法，权责不明的情况。仅以商务部为例，目前限制出口货物、限制出口技术、两用物项和技术的管理分属商务部下的对外贸易司、服务贸易司、产业安全与进出口管制局管理，每个职能部门都各有单独的监管系统，公布的管控目录中的管控信息互有重叠（如限制出口技术目录中的部分技术同时也列在两用物项和技术管理目录中），一个出口行为可能涉及多重审批，这对于企业在实际的出口业务中的审批和手续办理会带来一定的困扰。
反观美国现行的出口管制立法体系，虽然同样存在商务部产业安全局（“BIS”）、国务院防务贸易管制局（“DDTC“）、能源部和核管理委员会（“NRC”）以及负责制裁的财政部海外资产管理办公室（“OFAC”）等多个部门参与出口管制监管的情况，但美国通过统一授权（如针对伊朗制裁所涉的受控物项出口许可由OFAC统一发放）、明确监管界限（如DDTC负责的军品管控清单（“USML”）中物项向BIS负责的商业管控清单（“CCL”）调整的相关机制）等手段，使得各部门之间的权责较为清晰，申请人也较少存在重复审批的情况。他山之石可以攻玉，中国在出口管制的后续立法上也可以借鉴和参考相关的架构设置机制，真正实现出口管制监管上统一管理的目的。
问题二：如何界定《出口管制法》下的管制物项？
《出口管制法》在第二条规定了中国出口管制的物项种类涵盖了货物、技术和服务，并且明确管制物项包括了物项相关的技术资料等数据，这相对于中国原先在《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等规定有了更明确的规定。不过，《出口管制法》中虽然列举了管制物项的形式，但是对其来源、含量、可能适用的例外等具体适用情况均未做进一步明确说明。考虑到现行国际贸易供应链安排和跨境研发活动的多样性，现有的定义可能并不能满足企业在日常经营中对于管控物项识别的要求，例如：
- 含有中国原产料件成分的外国制造物项是否属于管制物项，如果是，那么构成的比例阈值是多少，计算标准是怎样的？
- 在中国开发的公开信息（如部分开源的源代码）是否应当视为管制物项？如果是，公开信息的出口应当如何监管和追踪？
- 中国籍人员在境外研发的技术等物项是否应当视为管制物项？
- 基于技术服务对外提供的目标代码，如果不含有底层技术信息，是否也应当视为管制物项？
- 与物项相关的个人数据等非技术数据，是应当根据《出口管制法》第二条进行监管还是应当视为非管制物项，依据《网络安全法》等其他法规进行监管？
同时，目前中国现行各管制清单均不同程度存在清单管制物项描述较为模糊、缺乏明确的管控技术标准、清单更新频率较慢等问题，而原有法律规定中也缺乏正式的物项管控确认和问答程序，这导致了企业和海关等现场监管部门在日常经营活动中所涉物项是否属于管制物项缺乏判断依据，相关规定的可遵从性和可执行性均会受到影响。
而纵观世界其他主要经济体，对于管制物项的定义和范围均有着更为明确的限制和说明，并设有专门的咨询和问答流程。以美国为例，在《出口管理条例》（“EAR”）第734节中，对于EAR下受控物项的定义、例外情况均有着十分明确的描述，并基于瓦森纳安排的协定要求，建立了专门的出口管制分类编码（“ECCN编码”）体系，通过CCL来对所有受控物项进行鉴别和区分。同时，在EAR第748.3节中，明确规定了就特定物项的认定、编码归类向BIS进行确认的流程机制。根据BIS 2019年的年度报告显示，BIS在2019年共受理了3,258项ECCN编码归类申请，平均每份归类申请的回复时限为44.6天；并受理了20,654次基于电话和邮件的合规咨询并予以回复，相关流程早已处于常规化运营状态之中。无独有偶，欧盟基于欧盟理事会第(EC)428/2009 号条例（“428号条例”），同样也建立了自己的ECCN编码体系。由于欧盟各成员国同为瓦森纳安排成员，因此欧盟的ECCN编码体系的架构、注释等内容均和美国CCL极为相似，而这也在一定程度上确保了国际多边管控监管的联动性。
由于中国并非瓦森纳安排成员国，且中国的出口管制管控利益也并不和欧美一致，因此，是否完全借鉴美国和欧盟的ECCN编码监管体系和相应的目录注释仍需商榷。为了企业和相关机构能够在日常业务中更好的识别管控物项，加强自主管控的目的，可以考虑在以下方面进行适当调整：
- 较为明确的受控物项的定义和标准；
- 较为详细的受控物项分类目录和技术注释；
- 较为清晰的受控物项咨询和分类申请流程；
问题三：如何监管《出口管制法》下的受控行为？
相比于原先的出口管制相关法规，本次《出口管制法》首次明确将视同出口和再出口纳入了受控行为，大大扩展了受管制行为的范围。相比于实物出口在海关出口环节具有明确申报节点可以监管，由于技术对外释放的形式多样，且没有可以监管的审查节点，导致了在现实操作中的实际监管存在诸多困难。中国在现行《技术进出口管理条例》中采取了以合同为基础对跨境技术相关出口进行监管的模式，但是这种监管模式一不能监管中国境内发生的视同出口行为，二对于目前广泛存在的不依托合同而进行的跨境技术传输（如集团内技术协作开发）行为均缺乏监管力度，在《出口管制法》实施之后势必要进行调整。而这其中的难点主要在以下两点：
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如何加强对技术出口管制行为的监管？
由于技术本身的特殊性，从单一渠道进行监管的难度较大，因此，如要实现对技术出口管制的有效监管，就不得不对技术从研发到输出的全业务流程特征有全面的认识，并根据不同的情形和阶段，寻找可行的监管节点。例如：对于涉及境内外籍人员的研发监管可以考虑在相关外籍人员办理中国境内就业许可时将申请相应的出口许可证作为取得就业许可的前置条件、针对存在跨境收益的技术出口可以对相关实体的跨境服务贸易收汇情况进行核实等。同样，这也意味着技术出口监管部门可能并不仅仅依赖于单一的出口管制部门，而是需要劳动、外汇、银行监管等多个非出口管制监管部门配合联动监管。本次《出口管制法》第二十九条中已经规定了其他部门对出口管制监管部门的协助义务，相信在今后的细则制定中，会有更进一步明确的要求。
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如何能够平衡企业日常技术研发活动便利化需求与出口管制监管要求的平衡？
由于目前国际贸易和研发形式的多样化，同一企业集团的跨境研发和跨境技术服务、为产品提供全面的售后技术服务都已经成为常见的业务模式。因此，过于收紧的管制要求可能会影响企业的日常经营活动，或导致一些企业为规避此类监管，而将相关研发活动搬离中国，从而削弱中国自身在国际贸易和科技竞争中的竞争力。有鉴于此，针对技术出口监管，除了需要有明确的管制许可制度之外，还需要配合准备相应的通用许可、许可例外和豁免机制，对频繁开展的日常跨境技术交流行为提供便利通道。参考其他国家和地区的出口管制制度，针对特定业务活动一般均会设置一系列的相应许可例外和豁免条件。例如在美国的出口管制制度下，虽然设置了非常广泛的受控行为标准，但同样也设置了诸如基础性研究等不属于EAR下受控行为的豁免机制，同时，针对跨国企业间的云上数据传输等行为，在满足特定条件的情况也不会被视为EAR下的受控行为，此外就雇佣海外研发人员、母子公司间的技术交流与合作等具体场景，针对不同物项的管控风险和要求，还可以适用相应的许可例外，而无需取得相关许可证。这些规定确保了在满足监管要求的同时，能够便利企业的日常经营活动，同时也有助于提升企业对相关出口管制规定的认知与遵守性。就这一点，我们建议在出口管制后续立法过程中能够借鉴和学习。
问题四：如何确保《出口管制法》规定的执行力？
本次《出口管制法》在立法中大大加强了违反出口管制监管要求的罚则，并首次在中国出口管制监管体系内引入了黑名单制度，这虽然体现了中国未来加强出口管制执法力度的决心，但是要确保出口管制监管制度的有效性，那就必然离不开一个强有力的执法机构。考虑到出口管制执法本身的专业性及相关调查的难度，相关执法机构的完善和执法可以参考美国的经验和规定。美国关于出口管制的执法体现为BIS下的出口执法办公室（OEE）主导，多部门联动的态势。其中OEE作为主导部门，在美国拥有8个直属办公室，与联邦调查局（FBI）在9个地区合署办公，并在包括北京、香港在内的全球8个地区设有区域出口管制执法官（ECOs）。同时，OEE探员作为联邦执法官员，具有等同于FBI探员的所有权力，包括：持枪、逮捕、执行搜查令、送达传票、扣留货物等一系列权限。同时，OEE的前台执法活动可以获得同属BIS执法分析办公室（OEA）的后台技术支持，而在商务部外，美国海关作为口岸监管部门，在出口申报时，通过自动通关系统（ACE）对货物申报的出口管制信息进行确认，查验监管可疑货物，并实时与BIS就相关信息进行沟通，确保在通关环节对管制货物出口的全覆盖监管。依托这样一套全面的执法体系，BIS在执法中显示出了极高的效率，仅在2018财年，就没收了超过960万美元的财物、启动了43个行政违规调查，民事罚款超过10亿美元。
相比之下，目前中国的现行出口管制执法架构下，尚未建立具有上述功能的机构。在实践中，就管制货物的监管，中国往往是通过海关执法来进行的，然而海关并非出口管制的专业机构，就出口管制执法中的问题与负责技术管理的商务部等部门也没有法定的联动机制。同时海关也不具有技术出口的监管职能，仅能管理有形货物，这导致在出口管制监管上存在一定的欠缺。在《出口管制法》已经明确国务院和中央军事委员会统一管制执法机制的前提下，中国能够尽快完善相关执法部门的架构设置，能够确保出口管制执法有效执行。
问题五：如何理解《出口管制法》下的对等措施？
本次发布的《出口管制法》在第48条加入了关于针对滥用出口管制措施危害中国国家安全和利益的地区采取对等措施的规定。作为目前中国特有的出口管制机制，结合前不久刚颁布施行的《不可靠实体清单规定》，相信很多境外企业都十分关注后续的监管和执法动态，特别是可能出台的细则的解读。就本条规定，我们认为后续立法可能需要进一步明确的内容可能包括：
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如何理解滥用出口管制措施危害中国国家安全和利益的行为？
在具体执行中，可能还需要评估现行国际多边出口管制的现状和影响。美国自2018年颁布《出口管制改革法》（ECRA）之后，率先提出了将在新兴技术和基础性技术领域加强出口管制监管后，并非仅仅通过单边立法来推动相关监管，而是设法将相关技术融入到瓦森纳安排的多边管控机制中，化美国单边行为为多边行为，以达到相关成员国共同对其他地区进行管制的目的。在去年12月，瓦森纳安排成员国全体会议即采纳了美国关于六项新兴技术加强多边管控的建议，并将其加入了瓦森纳安排的多边管控清单中。由于中国非瓦森纳安排成员国，因此本次修订的结果实际即为瓦森纳安排相关成员国今后对中国的相关技术出口均需设置相应管制要求。同时，除美国外，包括欧盟、日本等国家和地区均对中国设有相应的军事禁运和特别出口管制要求，例如日本的出口管制制度中即将中国置于非白名单国家进行监管，并将诸多中国实体列入其外国用户管制清单内。针对上述情况，如何拿捏滥用出口管制措施的认定标准，在能达到反制阻断效果的前提下又不影响中国国际贸易的正常发展，这是一个需要仔细斟酌的难题。
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如何理解对等措施？
针对国家和地区的对等措施，表现方式可能包括以下几种：
- 对相关国家和地区施以同等级的出口管制限制要求；
- 对相关国际和地区的特定实体实施出口管制限制；
- 拒不承认相关国家和地区的出口管制要求在中国的适用。
就第1种方案而言，由于不同国家在国际贸易中所处的地位不同，相应物项和技术需求也截然不同，评估确定适用的同等级的出口管制限制措施在实践操作中可能存在一定的难度，而且直接针对相关国家和地区施加出口管制是否能够达到预期的反制效果，可能也值得商榷；
在《不可靠实体清单规定》实施后，第2种方案是可以直接运用的对等反制措施。然而，正如我们在《抛砖引玉，四个问题探讨中国不可靠实体清单制度》中所提到的，《不可靠实体清单规定》在实务操作中同样存在一系列的问题，因此，如果中国计划在今后的出口管制中运用这一方案进行反制的，仍然需要进一步完善相关配套立法与操作细则，以确保反制措施的可执行性和反制效果的有效性。
第3种方案则是目前美国和欧盟所使用的反抵制制度，以阻断境内实体遵守他国单边管制和制裁的要求。如我们在之前的文章中所介绍的，美国和欧盟在反抵制制度上具有丰富的成功经验，因此，借鉴欧盟的《阻断法令》和美国的《反抵制法》，建立中国自己的反抵制制度，也是较好的参考方案。不过，不论是《不可靠实体清单规定》抑或是《出口管制法》，其内容均没有直接明确对境内实体遵守他国出口管制制度的禁止性要求，对于现阶段的中国来说，其中的考虑我们现在不好判断。但反抵制的趋势的确已经清晰可见。
结语
相比于自二战结束以来施行出口管制监管制度70余年的欧美各国，中国的出口管制制度也是在2020年作出了重大调整。。在《出口管制法》这一重要里程碑之后，中国必然会有更进一步的细则和规章制度来完善和丰满相关监管制度，我们也会密切关注相关立法动态，并就其可能会对企业造成的影响带来我们的解读。